Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 690/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 480/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0021697
Recurso de Apelación 480/2019
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Demetrio
PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
SENTENCIA Nº 690/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 24 de septiembre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, dictada, en el
procedimiento abreviado 404-17, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 29 de Madrid, en el que
es parte apelante, DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID representada por el Sr. ABOGADO DEL
ESTADO, y parte apelada, D. Demetrio , representado por la PROCURADORA Dña. MARTA SAINT-AUBIN
ALONSO, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 37/2019, de fecha 5 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 404/2017, estimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por D.

Demetrio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de marzo de 2018, que acordó denegar su solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales (por arraigo familiar).



SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo: 'I.- DON Demetrio solicita la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por razón de ser padre de un menor de nacionalidad española, pero se lo deniega la resolución impugnada porque -ha sido condenado a la pena de seis meses multa a razón de 3 Euros diarios y privación del permiso de conducir durante un año por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 27 de Madrid de fecha 5 de Abril de 2016 , dictada en la causa n° 52/2016, ejec. 1107/2016, por delito contra la seguridad del tráfico del art. 379.2 del Código Penal , por conducir bajo influencia de bebidas alcohólicas; y -tener pendiente orden de expulsión dictada el 16 de Marzo de 2017.

II.- DON Demetrio cuestiona la legalidad de dicha resolución alegando: a) que dichas penas quedaron cumplidas el 20 de Mayo de 2017; y b) que tiene a su cargo a su hijo de corta edad Gregorio , de nacionalidad española, como demuestra con la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 76 de Madrid (Familia) de fecha 30 de Junio de 2017 (autos de Proceso de Familia n° 22/2017).

III.- No se puede obviar que para todo tipo de autorizaciones de residencia temporal, como las que contempla el art. 31.3 de la Ley orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (en adelante LOEx), entre las que se menciona la de por circunstancias excepcionales de arraigo, el apartado 5 del mismo precepto exige en principio el requisito, a quien solicita ese tipo de autorización de residencia temporal, de carecer de antecedentes penales en España, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

Esta exigencia se mantiene en el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, para todos los tipos de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, salvo para los supuestos de arraigo familiar a que se refiere su apartado 3, como es el caso, donde no se hace mención a los antecedentes penales.

Indudablemente se nota aquí el peso de la legislación europea y sobre todo del art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), que recoge el Estatuto del Ciudadano de la Unión, y jurisprudencia del Tribunal de la Unión que lo interpreta, de la que es exponente la S.T.J.C.E de 8 de Marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano ).

A tenor de dicha sentencia: a) el art. 20 TFUE confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias de 11 de julio de 2002 , DZHoop, C-224/98, Rec.

p . I- 6191, apartado 27 , y de 2 de octubre de 2003 , García Avello, C-148/02 , Rec. p. 1-11613, apartado 21). Al tener la nacionalidad belga, cuyos requisitos de adquisición son competencia del Estado miembro de que trata (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 2 de marzo de 2010, Rottmann, C135/08 , Rec. p. 1-1449, apartado 39), el segundo y tercer hijos del demandante en el litigio principal tienen derecho a este estatuto de manera incontestable (véanse, en este sentido, las sentencias antes dictadas, García Avello, apartado 21, y Zhu y Chen, apartado 20); b) la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros (véanse, en particular, las sentencias de 20 de septiembre de 2001 , Grzelczyk, C-184/99, Rec. p. 1- 6193, apartado 31 ; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C- 413/99 , Rec. p. 1-7091, apartado 82 y las sentencias antes citadas, García Avello, apartado 22, Zhu y Chen, apartado 25, y Rottmann, apartado 43). Y c) En estas circunstancias el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).

Lo que implica que la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.

Por lo cual debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión.

Por lo tanto, concluye la sentencia que el art. 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales; y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

En el mismo sentido las S.T.J.C.E. de 6 de Diciembre de 2012 (EDJ 2012/262743) y 13 de Septiembre de 2016 ( asunto C-165/14 ).

En esta última sentencia el TJUE pasa a analizar si, en esta situación, es compatible con el art. 20 un precepto como el art. 31.5 LOEx, que prohíbe incondicionadamente y de manera automática la concesión del permiso, aun en una situación como la descrita, cuando hay antecedentes penales. Dicha cuestión fue planteada por el Tribunal Supremo de España. Y el TJUE dice así: '81 Es preciso subrayar que el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. Dicho esto, en la medida en que la situación del Sr. Rosendo está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta.

82 Además, tal como se ha recordado en el apartado 58 de la presente sentencia, los conceptos de 'orden público' y de 'seguridad pública', como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros sin el control de las instituciones de la Unión.

84 En este contexto, procede considerar que, si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

85 Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

86 Esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica.

87 Por consiguiente, el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión'.

Aplicando todo lo anterior, el propio Tribunal Supremo que planteó la cuestión prejudicial ante el TJUE que dio lugar a la sentencia que acabamos de transcribir en lo que aquí nos interesa, ha dictó finalmente sentencia de fecha 10 de enero de 2017 (casación 961/2013 ), estimatoria de las pretensiones del recurrente en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, pese a la existencia de antecedentes penales.

Ello explica de alguna manera que el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería no mencione en los supuestos de arraigo familiar el requisito de la carencia de antecedentes penales que con carácter general exige, como principio, el art. 31.5 LODLE.

Pero debe tenerse también en consideración que, según el art. 1.c) de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, tales derechos pueden quedar limitados 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'.

De modo que el requisito de carecer de antecedentes penales del art. 31.5 LODLE es igualmente exigible para los supuestos de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, aunque no lo mencione el art. 124.3 del Reglamento, bien que condicionado a que sean reveladores de una conducta personal que constituya una amenaza real y grave para bienes fundamentales para la sociedad como son el orden público o la seguridad o salud públicas.

Por tanto, como se desprende de todo lo anterior, se rechaza que el único obstáculo de contar con antecedentes penales determine sin más la no concesión del permiso de residencia por arraigo familiar, sino que es preciso atender a las circunstancias personales y familiares concretas del caso, y valorar luego si con todos esos datos y los antecedentes penales del interesado, revela éste una conducta personal que constituya una amenaza real y grave para bienes fundamentales para la sociedad como son el orden público o la seguridad o salud públicas.

IV.- En este caso concreto es indudable que las resoluciones administrativas impugnadas aplican con una automaticidad excesiva la existencia de antecedentes penales, pese a que el demandante acreditó en el expediente administrativo, como en este proceso, que es padre de un hijo menor de corta edad, de nacionalidad española; y que, ante la ruptura con la madre, acudió al Juzgado para la fijación de medidas en relación al mismo que fueron establecidas por el Juzgado de Primera Instancia n° 76 de Madrid (Familia) de fecha 30 de Junio de 2017 (autos de Proceso de Familia n° 22/2017), a tenor de la cual conserva el demandante la patria potestad compartida del menor con la madre, bajo cuya guarda y custodia queda dicho menor, si bien con un régimen de visitas y de estancias con el padre que señala dicha sentencia, la cual obliga a éste último a contribuir a la alimentación del menor con una pensión de 200 Euros mensuales.

De otro lado, el único antecedente penal del demandante lo es por delito menos grave contra la seguridad del tráfico, cometido el 15 de Marzo de 2015, sin que conste que desde entonces haya vuelto a delinquir. Las penas que se le impusieron (seis meses multa a razón de 3 Euros diarios y privación del permiso de conducir durante un año las cumplió el 20 de Mayo de 2017) y dicho antecedente será cancelable en dos años, a tenor del art. 136 del Código Penal . De modo que, si las penas se cumplieron totalmente el 20 de Mayo de 2017, a esa fecha de 2019 (quedan algo más de tres meses) dicho antecedente penal será cancelable y quedará sin antecedentes penales el demandante, de no volver a delinquir hasta entonces.

Todo ello es revelador de que la conducta del demandante no constituye por el momento una amenaza real y suficientemente grave para bienes fundamentales para la sociedad como son el orden público o la seguridad o salud públicas y que en tal circunstancia resulta desproporcionada la denegación de la autorización solicitada por el demandante.

V.- Queda por ver si la orden de expulsión que pesa sobre el demandante constituye óbice para la autorización solicitada.

Cabe decir al respecto que el artículo 25 del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen permite la concesión de autorizaciones de residencia a los extranjeros inscritos como no admisibles, en los siguientes términos: '1. Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales.

Si se expide el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles.

2. Cuando se compruebe que un extranjero titular de un permiso de residencia válido expedido por una Parte contratante está incluido en la lista de no admisibles, la Parte contratante informadora consultará a la Parte que expidió el permiso de residencia para determinar si existen motivos suficientes para retirarlo.

Si no se retira el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles'.

Dado que la orden de expulsión es española y que la solicitud del demandante se basa en circunstancias excepcionales de arraigo familiar (padre de un menor español del que depende éste), la orden de expulsión que pesa sobre el mismo habrá de basarse, para ser determinante de la denegación del permiso de trabajo, en motivos o causas reveladoras de una conducta que constituya una amenaza real y grave para bienes fundamentales para la sociedad.

Es decir, se hace forzoso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, incluidas las relativas a los antecedentes penales o a las prohibiciones de entrada.

En vista de ello, si nos encontramos con que los antecedentes penales del recurrente, como hemos argumentado anteriormente, son muy próximamente cancelables y no son reveladores de una conducta amenazadora para la seguridad pública y no consta que la orden de expulsión española se le impusiera por razones de orden público o de seguridad ciudadana, no es posible denegarle a causa de dicha orden de expulsión la autorización que tiene solicitada, a menos que tales antecedentes u orden de expulsión hubieren sido expresivos de una conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de la sociedad, como son el orden público, seguridad pública o salud pública, como se exige por el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, dado que a la postre el demandante es padre de un menor español.

Lo que implica, como deduce de la jurisprudencia europea que, si la mera existencia de antecedentes penales en el expediente administrativo no es motivo suficiente para denegar un permiso de trabajo por circunstancias de arraigo familiar, en menor medida lo será una orden de expulsión vigente, según se desprende de la citada Directiva de la Unión Europea, si no se basa en motivos de orden público o de seguridad ciudadana, que la Administración no ha puesto de manifiesto.

VI.- Todo lo cual obliga a concluir diciendo que la resolución impugnada no se ajusta a Derecho y que procede estimar el presente recurso, como indica el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LJCA), con las demás consecuencias previstas en el art. 71.1 de la misma Ley , de tener que anularse totalmente y declarar el derecho del demandante a que se le reconozca al autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar'.

Posición de las partes

TERCERO.- La Administración General del Estado, como parte apelante, solicita a la Sala que 'que dicte Sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque íntegramente la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte contraria'.

En síntesis, el recurso de apelación sostiene que concurre causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al haberse interpuesto contraviniendo lo establecido en el art. 123.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En cuanto al fondo, la parte apelante defiende la legalidad de la actividad administrativa impugnada en la instancia, conforme a lo prevenido en los arts. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 124.2 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009,

CUARTO.- La parte apelada se opone a la estimación del recurso por entender que el recurso contencioso-administrativo era admisible y que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.

Sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo

QUINTO.- No procede pronunciarse sobre esta cuestión habida cuenta de que la Abogada del estado, aunque alegó en el acto de la vista la concurrencia de la causa de inadmisibilidad reproducida en el escrito de formalización de la apelación (minuto 00:20 y siguientes de la grabación de la vista), posteriormente, y tras las aclaraciones realizadas al respecto por el Juez de Instancia, afirmó expresamente que no mantenía la misma (minuto 2:18 y siguientes de la grabación de la vista).

Jurisprudencia aplicable al caso: sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017

SEXTO.- Considera la Sala que, para la decisión de las restantes cuestiones litigiosas, reviste especial trascendencia la cita del precedente constituido por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 (Sec. 3ª, recurso nº 961/2013, ponente D. Eduardo Espín Templado, Roj STS 9/2017), en la que se razona del siguiente modo: '

TERCERO .- Sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia dictada en la cuestión prejudicial planteada en el presente asunto.

Mediante Auto de 20 de marzo de 2.014 esta Sala planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de justicia de la Unión europea en la que se formuló la siguiente pregunta: '¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?' El Tribunal de Justicia ha dictado Sentencia en el asunto C-165/14 , de 13 de septiembre de 2016 .

En ella se afirma lo siguiente: '[...] 51 Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).

52 Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).

53 Haciendo abstracción del supuesto contemplado en el apartado 47 de la presente sentencia, si la hija del Sr. Ramón cumple las condiciones establecidas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38 para poder disfrutar de un derecho de residencia en España sobre la base del artículo 21 TFUE y de la mencionada Directiva, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, como se ha subrayado en el anterior apartado 49, estas últimas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que se oponen, en principio, a que se le deniegue al Sr. Ramón un derecho de residencia derivado en el territorio de dicho Estado miembro.

[...] 70 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09 , EU:C:2010:592 , apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , EU:C:2012:630 , apartado 43).

[...] 73 En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 36 de la presente sentencia, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35).

74 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09 , EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).

[...] 78 Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al Sr. Ramón , nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr. Ramón y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).' La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia es del siguiente tenor: 'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.'

CUARTO .- Sobre el derecho del recurrente a la autorización de residencia por razones excepcionales.

Como se deriva de los términos de la Sentencia de instancia, la cuestión de fondo a resolver es la conformidad a derecho de la denegación de la autorización de residencia por razones excepcionales solicitada por don Ramón el 18 de febrero de 2010 y padre de dos hijos ciudadanos de la Unión Europea menores de edad y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, los cuales se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión en caso de que el progenitor tuviera que salir de España y regresar a su país de origen, Colombia.

La Sala de instancia manifiesta el criterio de que dadas las circunstancias concurrentes y en atención a la jurisprudencia de esta Sala hubiera podido resultar procedente otorgar la autorización solicitada y anular la resolución impugnada, de no ser por la expresa previsión contenida en el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería . Dicho precepto legal dice así: 'Artículo 31. Situación de residencia temporal.

[...] 4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.' Debe señalarse que en el tiempo transcurrido desde la Sentencia impugnada en casación y el momento presente en que hemos de resolver el litigio una vez respondida la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión, las circunstancias de hecho han variado de forma sustancial, puesto que la Administración española otorgó una autorización posterior a la que dio origen al presente procedimiento.

Sin embargo ello no hace que el presente pleito pierda objeto, pues la concesión de la autorización en el momento en que le fue denegada inicialmente podría tener consecuencias positivas de diversa índole en la esfera jurídica del recurrente, como pudieran serlo indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia. Debemos pues resolver el recurso de casación tal como se planteó en su momento, frente a la Sentencia que desestimó su recurso contencioso administrativo contra la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por causas extraordinarias.

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo . En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Ramón , ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

Lo dicho supone que hemos de estimar el motivo de casación y casar y anular la Sentencia de instancia, así como estimar el recurso contencioso administrativo previo.



QUINTO .- Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho, ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos la Sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional. Por las mismas razones estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Ramón contra la resolución del Director General de Inmigración de 13 de julio de 2010, resolución que anulamos y reconocemos el derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por don Ramón el 18 de febrero de 2010, según lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado 4 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 2393/2004, en relación con el artículo 31.3 de la citada Ley Orgánica'.

Decisión del motivo impugnatorio SÉPTIMO.- A la vista de la jurisprudencia nacional y comunitaria reseñada en el fundamento jurídico precedente, hemos de descartar la viabilidad de la impugnación formulada por el Abogado del Estado.

La sentencia de instancia aplica correctamente el criterio jurisprudencial expuesto en el sentido de primar el derecho de ciudadanía de la Unión del hijo menor de edad del recurrente frente a la norma nacional que impide la concesión de la autorización solicitada por la existencia de algún antecedente penal en contra del interesado.

No se trata de inaplicación o aplicación incorrecta de las normas concernientes al tipo de autorización de residencia solicitado por el interesado ni tampoco de la aplicación al caso de una Directiva que no resulta aplicable, como se imputa a la sentencia de instancia por la parte apelante, , sino de otorgar al derecho de ciudadanía de la Unión del hijo menor de edad del recurrente (art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión) el contenido y alcance que le atribuye el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo.

Respecto a la acreditación de la situación del menor de edad español (folio nº 8 del expediente administrativo), hemos de tener en cuenta su corta edad (nacido en el año 2016, folio nº 8 del expediente administrativo) y que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid atribuyó y fijó nítidamente los derechos y obligaciones vinculados a la patria potestad respecto de dicho hijo menor (folios 23 y siguientes del expediente administrativo). Cuestiona el Abogado del Estado la efectiva acreditación del cumplimiento de las obligaciones paternofiliales por parte del recurrente. Frente a lo anterior entendemos que debe darse especial importancia al hecho de que el procedimiento de familia fue iniciado a instancias del propio recurrente, como consta al folio nº 23 del expediente administrativo), por lo que la alegación del recurso de apelación queda privada de fundamento.

En suma, nos encontramos ante un supuesto equiparable al resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de enero de 2017: el recurrente es progenitor de un hijo español menor de edad, del que se ocupa y que está a su cargo y la denegación de su autorización de residencia comprometería el derecho de ciudadanía de la Unión de su hijo menor de edad.

En tal estado de cosas, como decimos, procede la desestimación del motivo impugnatorio deducido por el Abogado del Estado.

A la misma conclusión llegaríamos, por otra parte y a mayor abundamiento, ponderando los intereses generales y los intereses particulares del recurrente y de su hijo menor de edad.

El compromiso para el orden público que su conducta personal ha representado no reviste entidad suficiente, en las circunstancias del presente caso, frente a la realidad acreditada de que dispone de vida familiar en España, que la misma afecta a un menor de corta edad y que éste, además, tiene la nacionalidad española.

Coincidimos por ello con la valoración del caso que se contiene en la resolución apelada, debiendo añadir, respecto a la orden de expulsión en contra del interesado, que la misma tampoco constituye un obstáculo insalvable a la vista de lo dispuesto en el art. 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en especial su apartado 3º en relación con la autorización excepcional solicitada por el interesado.

Decisión del caso OCTAVO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

Costas NOVENO.- El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente: '2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

(...) 4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 480/2019, INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO CONTRA LA SENTENCIA Nº 37/2019, DE FECHA 5 DE FEBRERO DE 2019, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 29 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 404/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ESTA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA HASTA EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0480-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0480-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.