Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 691/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 512/2014 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-512/2014'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, trece de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
D. Javier Eugenio López Candela
SENTENCIA NUM: 691/2017
En el recurso de apelación núm. AP- 512/2014, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO
DE ALCALA DE XIVERT, representada por el Procurador Dña. CELIA SIN SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado
D. JOSÉ LUIS MARTÍNEZ GALVAÑ contra ' Sentencia nº 132/2014, de 27 de mayo de 2014, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que estima recurso frente a acuerdo del Pleno
del Ayuntamiento de 26 de julio de 2012, por el que se desestimaba recurso de reposición contra acuerdo de
28 de septiembre de 2011, que disponía recuperar de oficio un espacio de la parcela 92- B, en la Avenida
de Manila'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada D. Conrado , representada por el Procurador Dña.
SILVIA LÓPEZ MONZO y defendida por el Letrado D. JON URUE-ETXEBARRIA ITURRI y Magistrado ponente
el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE XIVERT interpone recurso contra ' Sentencia nº 132/2014, de 27 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que estima recurso frente a acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 26 de julio de 2012, por el que se desestimaba recurso de reposición contra acuerdo de 28 de septiembre de 2011, que disponía recuperar de oficio un espacio de la parcela 92-B, en la Avenida de Manila'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Con fecha 5 de noviembre de 2008, el arquitecto técnico municipal emite informe sobre la situación de cerramiento de la parcela 92-B, en la Avenida Manila, en la que viene a indicar que el muro de cerramiento mide 24,92 m2, esto es 1,42 metros más de lo que fija el Plan Parcial Las Fuentes, que se halla desplazado 1,10 metros respecto al Paseo Illes Columbretes e invade 2,52 metros el vial público de 4 metros.

2. En informe emitido por el mismo técnico el 24 de noviembre de 2009, indica que según el Plano de Reparcelación y Proyecto de Urbanización 'Las Fuentes', anexo a la parcela 92-B (lado norte), existe un vial público que da acceso rodado desde la Avenida Manila a la parcela 91-B del proyecto de reparcelación 'Las Fuentes'. Que la parcela 92-B del proyecto de reparcelación de 'Las Fuentes', tiene un frente de fachada recayente a la Avenida de Manila de 23,50 metros cuadrados. Que según el levantamiento topográfico, el muro de cerramiento de la parcela 92-B recayente a la Avenida Manila, tiene una longitud de 25,32 metros, por lo que el citado muro invade 1,82 metros el vial público en una longitud de 16 metros de profundidad.

3. En tema de titularidades, consta en el expediente administrativo, nota simple del Registro de la Propiedad de San Mateo, referida a la finca nº 7926 de Alcala de Xivert que indica que el Ayuntamiento es titular por cesión formalizada en escritura autorizada en Alcossebre-Alcala de Xivert el 18 de noviembre de 1993, accedió al Registro de la Propiedad el 15 de junio de 1995. El Técnico de la Administración General del Municipio, tras referirse a los informes del arquitecto municipal, señala que el vial es de titularidad municipal en escritura pública de cesión de 15 de mayo de 1971.

4. El Ayuntamiento a la vista de los informes que se acaban de relatar, mediante acuerdo del Pleno de 27 de julio de 2011 decide iniciar expediente para recuperar la posesión de dominio público conforme al art.

41 de la Ley Estatal 33/2003 .

5. Seguido por sus trámites, con fecha 28 de septiembre de 2011, el Pleno del Ayuntamiento acuerda: a) Recuperar de oficio el espacio público.

b) Requerir a la parte apelada para que proceda a la demolición del vallado y deje libre el dominio público.

c) Le percibe de ejecución subsidiaria.

6. interpuesto recurso de reposición el 10 de mayo de 2012, el Pleno del Ayuntamiento de 26 de julio de 2012 desestima recurso.

7. Con fecha 2 de noviembre de 2012, se interpone recurso contencioso administrativo que es turnado al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón con el número PO 530/2012 . Seguido por sus trámites, con fecha 27 de mayo de 2014, se dicta la sentencia nº 132/2014 estimando el recurso y anulando la resolución administrativa, frente a la misma el Ayuntamiento interpone recurso de apelación.



TERCERO . - Los motivos de impugnación por parte del apelante son los siguientes: a) La no consideración de las determinaciones establecidas en el proyecto de reparcelación y, en particular, en la escritura de reparcelación.

b) Los errores numéricos o de transcripción constatados en el proyecto en la documentación técnica descriptiva de la superficie de la parcela propiedad del demandante (en primer instancia).



CUARTO .- Ante de entrar en el examen de los puntos sometidos a debate conviene hacer una puntualización, el Tribunal no va a tomar en consideración las alegaciones basadas en unos documentos presentados junto con el recurso de apelación, no se rechazaron de forma expresa porque no se solicitó el recibimiento a prueba en segunda instancia, de todas formas, se habrían rechazado al tratarse de documentos públicos en poder del Ayuntamiento desde hace casi veinte años. La sentencia de la Sala Tercera-Sección Segunda del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 (rec.3735/2014 ), en su fundamento de derecho sexto, prohíbe la práctica de plantear cuestiones nuevas o nuevos motivos fuera de la demanda y contestación, mucho menos en un recurso de apelación ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Ruiz Torroja/España) de 9.12.2014 ): (...) En el mismo sentido nuestra Sentencia de 20 de junio de 2014, recurso 1460/2010, en la que recordábamos que desde siempre ha sido doctrina invariable del Tribunal Supremo la interdicción de plantear cuestiones o pretensiones nuevas por las partes en sus escritos de conclusiones, con cita, entre otras, de la STS -Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª-, de 22 de septiembre de 2000, Rec. núm. 137/1998 , que recuerda que 'debe comenzarse diciendo que el trámite procesal para oponer inadmisibilidades es el de contestación a la demanda y no el de conclusiones, ya que respecto de este último el artículo 70.1 de la Ley de la Jurisdicción -en su redacción anterior a la vigente Ley 29/1998 , al efecto aplicable- dispone que en el acto de la vista o en los escritos de conclusiones no podrán plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y de contestación, y si bien la alegación de una causa de inadmisibilidad es un motivo de oposición a la demanda, también es una cuestión no planteada en su momento procesal, y además, se ha hecho en el momento en el que concluida la fase de alegaciones, el recurrente quedaría indefenso frente a tal cuestión ( Sentencia de 17 de octubre de 1994 ) ', y añadíamos ' No puede admitirse que, en un trámite de alegaciones sobre la aplicación de una sentencia que resuelve una cuestión prejudicial material que da respuesta a las mismas cuestiones que la parte actora planteaba ante esta Sala, se introduzcan nuevas pretensiones o motivos de sustento de las mismas. Y ello con independencia de que en determinados supuestos coincidan con parte de lo ya deducido en contestación a la demanda. De producirse esta coincidencia, lo procedente es resolver sobre la base de lo contestado y no sobre la base de lo planteado, a mayores con ocasión de un pretendido hecho nuevo, que no es tal...' Más adelante continuamos diciendo que '... el punto de partida ha de ser recordar que en trámite de alegaciones posteriores a la conclusión del procedimiento no cabe la introducción de pretensiones nuevas. (...).



CUARTO .-Basa el primer motivo en la falta de valoración de la reparcelación del polígono 'Las Fuentes' señala con acierto el apelante que la finca de los demandantes en primera instancia 92-B) y 94-B) formaban parte de la manzana nº 18 y los viales interiores se cedieron al Ayuntamiento, es decir, pasaron de viales particulares a dominio público. La sentencia del Juzgado no niega este hecho, no se discute que los viales particulares pasaran a dominio público, lo que se discute en el proceso qué parte pertenece a dominio público y qué parte es propiedad particular, sobre esta base pivota la sentencia. La parte demandante (hoy apelada) en ningún momento ha negado que exista el vía público a que hace referencia el Ayuntamiento apelante. Por tanto, el primer motivo debe ser desestimado, el debate se centra en la segunda de las objeciones o motivos del recurso de apelación.



QUINTO .- Respecto del segundo motivo de apelación, errores numéricos o de transcripción constatados en el proyecto en la documentación técnica descriptiva de la superficie de la parcela propiedad del demandante (en primera instancia). Para resolver este motivo debemos tener presente que estamos en un juicio posesorio conforme al art. 55 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas , el precepto indica con toda claridad que el objeto de debate debe centrarse en una previa existencia clara del carácter público del bien, en este caso, dominio público, usurpado en este caso por la parte demandante, la cuestiones sobre titularidad y sus límites deben ventilarse ante la jurisdicción civil.

En nuestro caso, el Ayuntamiento debería haber puesto de relieve que el 'vial' venía siendo utilizado como vía pública y en un momento determinado se construye el muro y se disminuye la anchura del vial público.

Ratificando lo expuesto, el art. 71.2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, establece que en el acuerdo previo deben acompañarse los documentos acreditativos de la 'posesión', es decir, que el vial se estaba siendo utilizado con normalidad como vía pública antes de la construcción del muro.



SEXTO .-El Juzgado en su sentencia no pierde la perspectiva legal que se acaba de citar, las partes en realidad convierten el juicio posesorio en una acción reivindicatoria encubierta. La sentencia hace una valoración correcta de la situación, entiende que los lindes no están claros: (...) Según dicha documentación el vial público tiene un ancho de 4 metros junto a la Avenida Manila y una profundidad de 16,00 metros, ensanchándose posteriormente a 9,00 m en una longitud de 26,00 m, y que la parcela 92.B del Proyecto de Reparcelación de 'Las Fuentes' tiene un frente de fachada recayente a la Avenida Manila de 23,50 m, mientras que realizado el levantamiento topográfico, se observa que el muro de cerramiento de la parcela recayente a la Avenida Manila tiene una longitud de 25,32 m.

No obstante lo expuesto, lo cierto es que en el acto de la vista el arquitecto técnico municipal manfiestó que no trabajan con el plano del proyecto de reparcelación, sino con el plano del proyecto de urbanización que figura unido a autos, resultando a su vez de las preguntas formuladas por el letrado de la parte actora que los datos que figuran en el proyecto de reparcelación no coinciden con los que ha tenido en cuenta el técnico municipal, ya que según el citado proyecto -página 44-, al describir la parcela propiedad del demandante, se indica que linda por el Sureste, por donde tiene su entrada en línea de 29,50 m con la Avenida Manila, y no de 23,50 metros, y por el Nordeste, en línea de 16,00, 5,00 y 26,00 m con la calle particular que la separa de la parcela 94-B.

A su vez, de la vista practicada también resultó, tal y como concluye la parte actora, a la vista del documento aportado por la Administración municipal en fase de prueba, que en el proyecto de reparcelación las superficies de dominio y uso público que se ceden al Ayuntamiento no están definidas e identificadas de forma individual, sino que existe una descripción genérica de todas ellas, considerándose también probado que el Proyecto de Reparcelación de Las Fuentes inscrito en el Registro de la Propiedad de San Mateu, aprobado por la Orden del Director General de Urbanismo de 14 de enero de 1970 estaba integrado por sendos planos del parcelario inicial y del resultante de la reparcelación. (...).

Tras la exposición que se acaba de hacer y que esta Sala asume como propia, el Juzgado observa que los lindes no están claros y no se ha acreditado que ese suelo se estuviera utilizando como vial público antes de la construcción de muro, en consecuencia, desestima el recurso. El Ayuntamiento apelante, nos plantea tres hipótesis con planos, concluye que al redactarse el proyecto de reparcelación hubo un error de transcripción, ya que en lugar de escribir 23,50 metros (linde Avenida Manila) escribieron 29.50 metros. Hemos expuesto que no existe prueba por parte de la Administración que antes de hacer el muro se estuviera utilizando el suelo objeto de debate como vial público, resta por aplicar el art. 38 de la Ley Hipotecaria : (...) A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos . (...).

La reparcelación según la parte apelante es errónea, luego el muro se ajusta a la reparcelación inscrita en el Registro de la Propiedad, por tanto, a falta de prueba en contrario, la presunción posesoria -proceso en el que nos encontramos- la tiene la parte apelada. Las partes deberán ventilar sus titularidades ante la jurisdicción civil. Se desestima el motivo y recurso en su totalidad.

SÉPTIMO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso, se limitan a 2500 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE XIVERT contra ' Sentencia nº 132/2014, de 27 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que estima recurso frente a acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 26 de julio de 2012, por el que se desestimaba recurso de reposición contra acuerdo de 28 de septiembre de 2011, que disponía recuperar de oficio un espacio de la parcela 92- B, en la Avenida de Manila'. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante, se limitan a 2500 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.