Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 691/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 160/2016 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO N.º 160/2016
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D. Javier Rodríguez Moral
D. Heriberto Asencio Cantisan
D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez
En Sevilla, a 11 de julio de 2018
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en
el nombre del Rey el recurso contencioso administrativo registrado con el número de autos 160/2016,
seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Jacobo representado por el Procurador/a. Sr/a.
NAVARRO RODRÍGUEZ. DEMANDADA:MUTUA MONTAÑESA y y en su representación la Procuradora Sra.
CALDERÓN SEGURO. Ha sido ponente Javier Rodríguez Moral.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso en fecha 16 de noviembre de 2015 demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Sevilla, en reclamación de condena al pago de indemnización de 318.320,80 € por lesiones permanentes e incapacidad absoluta derivada de la asistencia sanitaria prestada por la MUTUA MONTAÑESA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y 50.000 € por la conculcación de los derechos del paciente en la asistencia médico- quirúrgica ante los Juzgados de Primera Instancia de Sevilla, que fue turnada al Nº Tres de la capital, el cual por auto dado el 16 de julio de 2015, declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto repartido, con indicación de que era competente para su enjuiciamiento el orden jurisdiccional social.



SEGUNDO.- Presentada demanda repartida al Juzgado de lo Social Nº Ocho de los de Sevilla,por el mismo se dicto auto de 9 de noviembre de 2015 , acogiendo la falta de jurisdicción planteada por la entidad demanda, por ser competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y por auto del Juzgado del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº Tres de Sevilla de 15 de enero de 2016 considerándose incompetente para el enjuiciamiento de un recurso contra entidad colaboradora o concertada con el Sistema Nacional de Salud, los autos se elevaron a la Sala, que aceptando su competencia, por providencia de 8 de marzo de 2016 , confirió traslado a la entidad Mutua Montañesa, la cual contestó a la demanda en escrito registrado el 3 de mayo de 2016 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron aplicables al caso, terminaba suplicando que se desestimase el recurso.



TERCERO.- Previo recibimiento a prueba por auto de 26 de abril de 2016, la votación y fallo tuvo lugar el día 5 de julio de 2018, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con que abre la demanda, en atención a la necesidad de traer a los autos en calidad de parte al Dr. Lucas y a la USP Clínica Sagrado Corazón ( Hospital Quirón Sagrado Corazón), ha de estarse a lo ya resuelto por el Tribunal que en providencia firme y consentida de 13 de mayo de 2016: ' Dada cuenta; Que no ha lugar a emplazar al Dr. Lucas ni a la USP Clínica Sagrado Corazón por cuanto la Mutua demandada lo es en virtud de su condición de entidad colaboradora o concertada con el Sistema de Salud, lo que conforma un título propio y autónomo de responsabilidad frente al usuario que no necesita ser integrado con la llamada al pleito del centro salud contratado por la misma, o por los profesionales sanitarios responsables personalmente de la asistencia prestada, sin que el Tribunal considere que los mismos puedan ser afectados por la sentencia que recaíga, al no justificarse la existencia de un derecho de repetición de la demandada contra los presuntos litisconsortes '.



SEGUNDO.- La entidad demandada, venida al proceso contencioso-administrativo en calidad de entidad colaboradora con la Seguridad Social , y al amparo de la Disposición Adicional Duodécima de la entonces vigente Ley 30/1992 , de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, ha alegado tanto en la contestación a la demanda como en el escrito de conclusiones la excepción de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial exigida judicialmente por el actor.

Es necesario recordar que el petitum de la demanda interesa que se declare responsable a la demanda , y en consecuencia, se la condene a una indemnización de daños y perjuicios desglosada de la siguiente manera: a) 318.320,8€ por las lesiones permanentes e incapacidad absoluta derivadas de la deficiente asistencia sanitaria prestada y b) 50.000 € por la conculcación de los derechos del paciente: 1º ausencia de consentimiento informado 2º quebrando del deber de confidencialidad y destrucción de los datos de salud del interesado 3º obstaculización del derecho a la información y al acceso a la historia clínica.

En los términos en que se plantea la condena de la Mutua demandada, el Tribunal entiende que solo es posible dar una respuesta precisa a la excepción alegada de entender que la demanda formulada tiene un contenido complejo, discernible solo en el caso de que se entienda como un supuesto de genuina acumulación de acciones o pretensiones -- perfectamente posible en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: artículo 34 Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden jurisdiccional -- cada una al servicio de una distinta causa de pedir, y sujeta a un cómputo independiente.

Por esta razón el Tribunal entiende que es necesario hacer las siguientes distinciones.

Como hechos a tener en cuenta para decidir sobre la prescripción excepcionada es necesario señalar que: a) con fecha 14 de mayo de 2015, el recurrente presentó demanda contra la Mutua Montañesa ante los Juzgados de Primera Instancia de Sevilla, turnada al Nº Tres, que por auto dado el 16 de julio de 2015, declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto repartido, con indicación de que era competente para su enjuiciamiento el orden jurisdiccional social b) ante el que se presentó demanda repartida al Juzgado de lo Social Nº Ocho de los de Sevilla, que por auto de 9 de noviembre de 2015 , acogió la falta de jurisdicción planteada por la entidad demanda, por ser competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo c) Declarada la falta de competencia objetiva , que no de jurisdicción , por auto del Juzgado del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº Tres de Sevilla de 15 de enero de 2016 , los autos se elevan a la Sala, siguiendo su tramitación hasta el momento de dictar la presente sentencia d) en escrito presentado en fecha 1 de diciembre de 2015 ante el Juzgado Contencioso-Administrativo Nº Tres de Sevilla, la parte actora se refirió a la demanda de conciliación en reclamación de cantidad por asistencia sanitaria defectuosa presentada en fecha 23 de julio de 2015 ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación adscrito a la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía como la única reclamación previa ' en vía administrativa o prejudicial' dirigida a Mutua Montañesa antes de demandarla judicialmente, explicando que si no se reclamó antes es por no exigirlo el orden jurisdiccional civil al que se acudió en un primer momento e) la demanda ( f. 10) detalla que el actor recabó de Mutua Montañesa y de sus colaboradores ( el traumatólogo Dr. Lucas y el Hospital Quirón Sagrado Corazón) su historial clínico mediante requerimiento en forma de carta burofax formulado en fecha 19 de febrero de 2014 al amparo del artículo 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre f) en fecha 30 de abril de 2014 el actor formuló denuncias ante la Agencia Española de Protección de Datos al entender que los requeridos habían impedido el derecho de acceso reconocido en la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre.



TERCERO.- La pretensión de que se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad mutualista demandada como consecuencia del tratamiento médico prestado por las instituciones sanitarias concertadas , tiene como fundamento la mala praxis en la supervisión, diagnóstico y abordaje quirúrgico de la lesión de la muñeca y mano derecha del actor, a raíz de un accidente laboral sufrido en septiembre de 2009, siendo necesario señalar que el actor fue atendido en el ámbito funcional procurado por la Mutua Montañesa hasta julio de 2010, en que el Servicio Andaluz se hizo cargo de su asistencia, tras el alta médica.

Con apoyo en diversas pericias, la demanda sostiene que el actor ha sido víctima : a) de un error de diagnóstico por incorrecta interpretación de las pruebas radiológicas efectuadas tras el accidente y de los antecedentes del lesionado, que venía arrastrando como secuela de anteriores episodios traumáticos una inestabilidad radiocarpiana b) de un tratamiento quirúrgico fallido por inadecuada elección de la técnica quirúrgica en la intervención practicada el 16 de noviembre de 2009 en el Hospital Sagrado Corazón de Sevilla.

Partiendo de los hechos relacionados, el Tribunal no tiene duda de que la prescripción de la acción que demanda la responsabilidad patrimonial de la Mutua responsable en última instancia del tratamiento médico -quirúrgico recibido por el actor debe examinarse acudiendo al artículo 142.5 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre ,en el que se establece que' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas .' Desde esta perspectiva, cobra especial significación, tal como pone de relieve la Mutua demandada, la fecha 17 de julio de 2010 en que el actor recibe el alta médica, a criterio de sus servicios médicos, por agotamiento de las posibilidades terapéuticas, pues aunque por sí solo no tiene que ser necesariamente interpretado como la prueba de que ya entonces se había alcanzado la determinación completa de las secuelas padecidas, sí alcanza este efecto si se pone en relación con el hecho de que el dolor y la impotencia funcional advertidas, en lugar de remitir -- ni siquiera , tras la asistencia prestada por el Servicio de Traumatología del Hospital Virgen del Rocío -- dieron lugar a un expediente de incapacidad que, a propuesta del Equipo de Valoración , concluyó con una resolución( fecha: 25-08-2011) que constituyó al demandante en la situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual; y resulta suficiente con atenerse al cuadro clínico residual establecido por el Equipo de Valoración -- rotura del ligamento triangular del carpo muñeca DCH ( dominante) intervenido en noviembre -09 ( osteosíntesis), dolor neuropático en tratamiento por unidad del dolor, en R.D. Q para extracción de material de osteosíntesis y liberación del nervio cubital -- y a las limitaciones orgánicas y funcionales descritas dolor neuropático muñeca dcha-aolodinia, limitación de la movilidad 2º -- para concluir que en agosto de 2011, el alcance de las secuelas asociadas al tratamiento recibido por el actor como mutualista había quedado determinado con la precisión suficiente para permitir demandar la responsabilidad exigida en estos autos.

Si tratándose de daños corporales, el plazo de prescripción no puede contarse desde la fecha de producción de la lesión, sino desde aquél en que el perjudicado tuvo un conocimiento cierto, seguro y exacto de su entidad, la conclusión es que cuando el Sr, Jacobo obtuvo la declaración de incapacidad, al mismo tiempo, adquirió la conciencia de haber experimentado un menoscabo en su integridad corporal imputable, en su caso, al tratamiento puntualmente recibido; y si cotejamos esta fecha con los antecedentes arriba reseñados, habrá de convenirse que cuando en julio de 2015 se reclama de la Mutua la responsabilidad contraída por la asistencia sanitaria administrada, había transcurrido sobradamente el plazo de un año para reclamar.



CUARTO.- La vulneración del principio de autonomía de la voluntad del paciente, en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica --To da actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso --, por no haber recabado el consentimiento informado con anterioridad a practicarse la intervención quirúrgica practicada el 16 de noviembre de 2009 en la Clínica Sagrado Corazón de Sevilla debe tratarse como una infracción de la lex artis rectora del acto quirúrgico, indisolublemente ligada al mismo, luego esta claro que o bien se hace coincidir con la intervención el dies a quo del plazo para exigir responsabilidad , o , como máximo, se difiere hasta el momento en que, en los términos expuestos en el fundamento anterior, las secuelas asociadas a la cirugía de la mano fueron conocidas por el lesionado. La consecuencia no puede ser otra que entender que también en este caso habría operado con creces la prescripción de la acción para reclamar los daños y perjuicios derivados del déficit de información asistencial denunciado.



QUINTO.- La demanda pone de relieve una serie de infracciones de las reglas relativas al manejo de la historia clínica y la protección de datos en el ámbito sanitaria, a examinar como una pretensión acumulada aunque independiente de la enjuiciada en los fundamentos anteriores.

En principio, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica constituye el marco legal al que acudir para decidir sobre las cuestiones suscitadas en la demanda.

A juicio del Tribunal,la destrucción de documentación clínicamente relevante representa una modalidad, sin duda la más grave, del incumplimiento del deber de conservarla que permite su examen conjunto, de ahí que tanto lo que la demanda conceptúa como deficiente calidad de la historia clínica generada por Mutua Montañesa, como la destrucción por los medios privados concertados por la demandada ( el Hospital Quiron Sagrado Corazón ) de los datos de carácter sanitario , son reconducibles al denominador común del régimen legal de la historia clínica , contenido en el capítulo V de la Ley 41/2002.

En cuanto al plazo para demandar judicialmente su cumplimiento, debe entenderse que mientras subsista el deber de conservación de la historia clínica se mantendrá viva la acción para exigir su cumplimiento, y que, por la misma lógica, el dies a quo para su ejercicio comenzará a partir de que cese la obligación de custodia legalmente impuesta a la entidad responsable del historial.

En el artículo 17 de la Ley 41/2002 , se establece que ' Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha delalta de cada proceso asistencial ', lo cual, trasladado al caso enjuiciado, teniendo en cuenta que el actor recibió el alta médica el 17 de julio de 2010 en que el actor recibe el alta médica, y tomando esta fecha como inicio del plazo quinquenal de cumplimento de la obligación de custodia, significa que cuando en febrero de 2014 se requirió a la Mutua la entrega de la documentación asistencial del actor, no había prescrito la acción para garantizar su observancia u obtener , en su caso, la reparación de los daños derivados de su posible incumplimiento.

Si se acepta el planteamiento de que no todo incumplimiento del régimen legal de la historia clínica es indemnizable, de tal forma que solo nacerá el derecho a obtener una indemnización cuando el paciente sufra lesión efectiva y evaluable en sus bienes o derechos, se compartirá también el punto de vista del Tribunal, sobre la improcedencia de reconocer al actor reparación por el concepto examinado; y es que, en efecto, el cumplimiento de la obligación de conservar su historial como paciente a cargo de la Mutua o de sus medios concertados, podrá tacharse de deficiente, pero aun manejando esta hipótesis por convención ,no hay prueba de que haya sido dañoso, de tener muy presente que la demanda interpuesta -- al margen de la extemporaneidad de la acción , determinante de la prescripción justificada líneas arriba -- se acompaña de dos informes periciales, uno redactado por un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y el otro por un especialista en Medicina Legal que a la vista de la documentación clínica preconstituida , han permitido revestir de seriedad la reclamación judicial, siendo la premisa de un notable cruce dialéctico a lo largo de todo el proceso, con independencia de que el Tribunal, por las razones expuestas en auto de 22 de junio de 2016, considerarse innecesaria la intervención de sus autores.

Cuestión aparte es la quiebra de la confidencialidad de los datos concernientes al actor imputada a la Mutua , que debe examinarse específicamente a la luz de la legislación en materia de protección de datos de carácter personal, singularmente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, cuyo artículo 19 reconoce el derecho de sus titulares a ser indemnizados de los daños derivados del incumplimiento del régimen protector que establece.

En este caso, la vulneración del deber de reserva se explica como resultado de la gestión por la Mutua de la relación de accidentados de baja, denunciando que los datos del Sr. Jacobo figuraban anotados junto con los de otros trabajadores incluidos en el ámbito de cobertura mutualista ( f. 262 de los autos), secuenciados por su filiación, documento de identidad, empresario, incidencias en el tratamiento sanitario ect...

El Tribunal no aprecia la ruptura del deber de confidencialidad que justificaría una indemnización, en la medida en que no consta probada la comunicación a terceros ( no lo es, claro está, la Agencia Española de Protección de Datos) de los datos incorporados a la relación extractada a que se refiere la demanda, con lo que no cabe afirmar que la simple llevanza interna de un fichero para uso interno del responsable de los datos protegidos, por tosca que pueda parecer, haya infringido el artículo 11 de la Ley 15/1999 .

La obstaculización del derecho de acceso a la documentación clínica también denunciada en la demanda debe enjuiciarse tomando como punto de partida lo resuelto por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en resolución dictada el 30 de octubre de 2014, de la que obra copia en los autos, que si estimó la reclamación formulada por el actor contra Mutua Montañesa y el Hospital Quiron, lo hizo advirtiendo que respondía a motivos estrictamente formales y ello porque los sujetos requeridos habían atendido su petición de información, bien que extemporáneamente, desestimando la formulada contra un facultativo , al considerar que el derecho de acceso no había sido ejercitado correctamente.

La consecuencia de una resolución dictada en estos términos es que el Tribunal no considera producida una vulneración del derecho de acceso reconocido en el artículo 15 de la LOPD -- ' El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos - - suficientemente significativa como para justificar el señalamiento de una reparación económica.



SEXTO.- Con desestimación del recurso e imposición de costas a la Junta de Andalucía, hasta un máximo de 800 € por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso con número de autos 160/2016, interpuesto por D. Jacobo representado por el Procurador/a. Sr/a. NAVARRO RODRÍGUEZ, con imposición de costas al recurrente, hasta un máximo de 800 € por todos los conceptos.

Con casación, en los términos previstos en la Ley 29/1998, de 13 de julio.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.