Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 692/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 333/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0018710
Recurso de Apelación 333/2018
Recurrente: D./Dña. Indalecio
PROCURADOR D./Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 692/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 12 de noviembre de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado
con el número 333/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Indalecio , representado por la
Procuradora doña Belén Romero Muñoz y dirigido por el Letrado don Jesús Ángel Martínez Villafañe, contra
la sentencia dictada en fecha de 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 32
de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 348/2017 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Indalecio interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 31 de agosto de 2017, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la de 12 de mayo de 2017, que denegó la solicitud de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial.

Mediante sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 32 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 348/2017 de su registro, se desestimó el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Indalecio interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 7 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Indalecio , nacional de Irán, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 32 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 348/2017 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 31 de agosto de 2017, mediante la que desestimó el recurso de reposición formulado contra la de 12 de mayo de 2017, que le denegó la solicitud de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, al no haber acreditado actividad laboral durante, al menos, tres meses por año, constatándose un período de 41 días de alta en el sistema de la Seguridad Social, y no constar tampoco que el solicitante se encontrara en el resto de los supuestos recogidos en el artículo 71.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Previa exposición de lo dispuesto en los artículos 202 y 71 del Real Decreto 557/2011, la sentencia de instancia expresa su 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico quinto, en los siguientes términos: 'En el caso actual, según se desprende del contenido de los documentos que conforman el expediente administrativo, obra en el folio 32 del mismo una resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid por la que se procede a la anulación de oficio del alta de fecha 2 de febrero de 2016 del trabajador en el Sistema Especial de Empleados del Hogar, al haberse informado de la inactividad laboral que se había alegado.

Como consecuencia de esta anulación, la Delegación del Gobierno constata que el peticionario no ha acreditado un período mínimo de al menos tres meses por año de actividad laboral, y no encontrándose en ninguno de los otros supuestos previstos en el art. 71.2 del Real Decreto 5557/2011, de 20 de abril , declara la improcedencia de conceder la autorización solicitada.

Esta resolución es totalmente conforme a Derecho y como consecuencia de ello, el recurso debe ser desestimado.

Ha manifestado en juicio la parte actora que la anulación del alta en el Régimen de Seguridad Social ha sido- impugnada ante la jurisdicción social y, de ser estimada la impugnación, las consecuencias también han de tomarse en consideración para revisar la resolución que ahora se impugna.

Tal como manifiesta el Abogado del Estado, en esta jurisdicción contencioso-administrativa se revisa por los Tribunales la eficacia legal de determinada resolución administrativa, en el tiempo y en el contexto que concierne a la solución de la petición cursada ante la Administración. Por ello, no puede acogerse la pretensión de litispendencia que plantea la parte recurrente, sin perjuicio de que, de ser estimada su pretensión de revocación del tiempo en alta ante la Jurisdicción Social, la Administración pueda adoptar las medidas que considere oportunas'.

Solicita el apelante en su recurso la anulación de la sentencia recurrida y, 'en su consecuencia,retrotraigan las actuaciones al momento en que se solicitó la suspensión del juicio a fin de que dicho Juzgado dicte resolución suspendiendo el juicio hasta que recaiga sentencia en la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en procedimiento ordinario nº 756/2017 y, para el caso de no ser estimado el citado motivo, entre la Sala a resolver el fondo del asunto estimando íntegramente las peticiones formuladas en la demanda al no ser ajustada a derecho la resolución administrativa recurrida'.

En apoyo de sus pretensiones aduce que ha impugnado ante la Sección Tercera de esta Sala - Procedimiento Ordinario 756/2017- la resolución dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha de 29 de diciembre de 2016, mediante la que se anuló de oficio el alta en fecha 2 de febrero de 2016 del trabajador en el Sistema Especial de Empleados del Hogar, que había efectuado la empresa Mousa Kamil Abdulamir, resolución que directamente motivó la denegación de la solicitud a que este proceso se refiere al no computarse como alta en la Seguridad Social los 8 meses trabajados, en concreto, desde el 2 de febrero al 29 de septiembre de 201.

Con base en lo anterior el apelante sostiene que la sentencia de instancia le ha denegado tutela judicial efectiva por vulneración del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber apreciado prejudicialidad entre el proceso de instancia y el que se sigue ante la Sección Tercera. En cuanto al fondo, considera que la decisión judicial no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 202 y 71 del Real Decreto 557/2011.

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por considerar que la sentencia impugnada se ajustó a derecho.



SEGUNDO.- Para resolver la primera de las cuestiones planteadas en esta alzada, conviene recordar la doctrina expresada en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 3 de mayo de 2007, al declarar que la litispendencia se dirige a impedir la simultánea tramitación de dos procesos, y que es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio. Ahora bien, en dicha sentencia se establecía la distinción de que, mientras que en la situación de litispendencia propia, como estadio previo de la cosa juzgada, se da la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, en la calificada como litispendencia impropia o prejudicial no se produce esta triple concurrencia, sino que la misma viene caracterizada por la nota de conexidad entre los objetos de los procesos y por los efectos prejudiciales que uno de ellos produce respecto del otro; es decir, que en lo que interesa a nuestro proceso jurisdiccional, si no se ha dado la ampliación del recurso contencioso administrativo o la acumulación de autos, existe un vínculo o sujeción entre dos proceso independientes que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero, o lo que es igual, que lo resuelto o que haya de resolverse en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, con posibilidad de recaer resoluciones judiciales que, por ser interdependientes, resulten contradictorias. Así, en palabras de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008: 'La jurisprudencia ha estimado que la institución (de la litispendencia) es apreciable sin necesidad de que exista una perfecta identidad entre las acciones, siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo, como cuestión prejudicial ( SSTS 25 de noviembre de 1993 , 17 de octubre de 1995 , 13 de octubre de 1997 , 22 de junio de 1998 , 9 de marzo y 13 de octubre de 2000 , 4 de marzo de 2002 , etc.). Por lo que esta Sala ha venido a ampliar el campo de aplicación del instituto de la litispendencia a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro ( SSTS 16 de enero de 1997 , 22 de junio de 1998 ), o prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos pedimentos en cada uno de los pleitos ( SSTS 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998 , 17 de febrero de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 31 de mayo de 2005 ), de modo que, como ha señalado la fundamental sentencia de 25 de julio de 2003 , hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( SSTS 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial.

La Jurisprudencia más reciente ha destacado que los requisitos de la litispendencia no son totalmente coincidentes con los de la cosa juzgada, por lo que ha de ser apreciada con flexibilidad, pues la mera coincidencia parcial de pedimentos entre ambos procesos justificaría la acumulación de autos a instancia de parte legítima pero no la exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior ( STS 20 de diciembre de 2005 , que cita entre otras las de 12 de junio de 1995 , 17 de febrero de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 24 de febrero de 2005 ) y ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 LECiv 2000 , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero' ( SSTS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 CC .' Según se acredita mediante los documentos aportados en la demanda, mediante resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social se desestimó el recurso de alzada formulado por don Indalecio contra la de 29 de diciembre de 2016, por la que se anuló el alta de fecha 2 de febrero de 2016 como trabajador con el empleador D. Roman , a causa de simulación de la relación laboral entre ambos. Dicha resolución ha sido impugnada ante la Sección Tercera de esta Sala, ante la que se sigue el Procedimiento Ordinario tramitado con el número 756/2017.

Así las cosas, la decisión del recurso contencioso administrativo contra la denegación del cambio de autorización de residencia y trabajo depende de la decisión judicial que se adopte en la impugnación de la resolución de la Seguridad Social que anuló el alta del trabajador.

Por consiguiente, y conforme a la doctrina jurisprudencial citada, es de apreciar litispendencia impropia o perjudicial entre el proceso iniciado, con anterioridad al presente, ante la Sección Tercera de esta Sala y los autos de Procedimiento Ordinario 348/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid, y así se reconoce implícitamente la sentencia apelada, de manera que, no siendo posible la acumulación de autos en este caso, la antedicha prejudicialidad resulta determinante de la suspensión del curso de este proceso en tanto dure la pendencia del previamente interpuesto ante la Sección Tercera.



TERCERO.- Conviene recordar ahora que, entre muchas otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7), de 22 de mayo de 2009 se declara lo siguiente: 'Esta jurisdicción tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo aunque su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones respecto de él deducidas. Por ello, pueden las partes del proceso contencioso-administrativo, ciertamente, aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteadas en la vía administrativa ( art. 69.1 LJCA ) pero no les es posible, sin embargo introducir en vía jurisdiccional pretensiones nuevas y distintas de las tratadas en la vía administrativa' ( STS. 7/Mayo/1992 ).

Y en igual sentido, se recuerda en STS de 10/Abril/92 , que 'como establecemos en nuestra reciente sentencia de 12 de marzo pasado el proceso contencioso-administrativo no permite la 'desviación procesal' la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueran objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa sin que a ello se oponga lo preceptuada en los art. 43.1 y 69.1 LJCA al determinar respectivamente que 'esta jurisdicción juzgara dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición' y que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a este' pues si dichos preceptos, autorizan nuevas alegaciones a motivos nuevos en defensa del derecho, en modo alguno, permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en la vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y la interesado en vía jurisdiccional, y ello por no haberse producido los actos administrativos concernientes a las particulares o peticiones reclamadas en vía jurisdiccional, por lo que su acción revisora carece de los presupuestos procesales imprescindibles para que pueda actuar, pues como mantiene en forma unánime la doctrina jurisprudencial SS 14 diciembre 1979 , 18 de diciembre 1980 , 9 mayo 1983 el recurso contencioso administrativo opera sobre actos administrativos concretos y no sobre actos inexistentes'.

Segundo la doctrina expuesta, la posibilidad de apreciar una relación prejudicial entre el recurso contencioso administrativo que se sigue ante la Sección Tercera de esta Sala y este proceso, es compatible con el carácter revisor de esta Jurisdicción porque no se trata de enjuiciar aquí la actuación de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social sino de suspender el curso de los autos hasta que recaída sentencia firme en el Procedimiento Ordinario tramitado con el número 756/2017 de la Sección Tercera, a los efectos de determinar si se produjo, o no, simulación de la relación laboral y, en consecuencia, de apreciar, o no, la causa por la que se le denegó al apelante la solicitud de modificación de su situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena, sin que la pretensión de suspender el curso de los presentes autos comporte en absoluto desviación procesal; por el contrario, la denegación de la suspensión no viene sino a denegar al recurrente la tutela judicial efectiva que ha solicitado en el proceso que nos ocupa, razón por la cual resulta procedente estimar el recurso de apelación, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Indalecio contra la sentencia dictada en fecha de 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 32 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 348/2017 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, acordamos la retroacción de actuaciones al momento de la celebración de la vista y la suspensión del curso del proceso hasta que recaiga sentencia firme en el Procedimiento Ordinario tramitado con el número 756/2017 que se sigue ante la Sección Tercera de esta Sala. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0333-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0333-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.