Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 693/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 133/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
APELACION 133/2019
En la Ciudad de Valencia, a 24 de septiembre de dos mil diecinueve.
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Más
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Dña. MERCEDES GALOTTO LOPEZ
SENTENCIA NÚM. 693/2019
Visto el recurso de apelación tramitado con el nº 133/2019, interpuesto contra la Sentencia nº 400/2018,
de 20 de diciembre 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3de Valencia ,
desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 27 de abril 2018 de
la Subdelegación del Gobierno de Valencia, que desestima el recurso de reposición frente a resolución de
la Subdelegación del Gobierno de Valencia de 2 de noviembre 2017 , denegatoria delatarjeta de residente
de familiar de ciudadano de la Unión, en el que han sido partes, como apelante D Estanislao ,representada
por la Procuradora DªPILAR ALBORSy defendida por la LetradaDª M VICTORIA SAN JOSE PEREZ, y como
apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE VALENCIA, representada y asistidapor la ABOGACÍA DE
ESTADO ; y siendo Magistrado ponente la Ilma. Sr. D. MERCEDES GALOTTO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia , se dicto sentencia 400/2018, de 20 de diciembre 2018 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3de Valencia , desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de 27 de abril 2018 de la Subdelegación del Gobierno de Valencia, que desestima recurso de reposición frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de 2 de noviembre 2017 denegatoria de latarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora , recurso de Apelación que fue admitido a tramite, dándose traslado a la parte contraria, presentando la Abogacía del Estado escrito de oposición, solicitando la confirmaciónde la resoluciónrecurrida.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 24 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 400/2018, de 20 de diciembre 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3de Valencia , desestimatoria del recurso contencioso administrativointerpuesto contra la Resolución de 27 de abril 2018 de la Subdelegación del Gobierno de Valencia, que desestima recurso de reposición frente a Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de 2 de noviembre 2017que denegaba tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión.

Para la resolución del caso examinado debemos tener presentes los siguientes puntos de hecho: 1. Con fecha 18 de julio 2017, D. Estanislao , nacional de Marruecos, solicita tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, alegando su condición de familiar a cargo del ciudadano español D Estanislao , de la que acredita ser ascendiente,que había adquirido la nacionalidad española por resolución de 27 de abril 2011.

2.Con fecha 2 de noviembre 2017, la Administración deniega la solicitud por los siguientes motivos: a) No ha demostrado que en origen carezca de ingresos.

b) No consta que el reagrupante haya transferido fondos destinados a la atención de necesidades básicas, ademas de que la certificación aportada no esta legalizada ni consta quien efectúa las transferencias .

c) la hija de la solicitante no dispone de medios de vida para hacerse cargo , ya que solo trabaja a media jornada desde 1/10/2017 y ha venido constituyendo una carga para la asistencia social en España desde 2015 habiendo sido perceptora de subsidios de desempleo y rentas de inserción.

d) los demás hijos de la solicitante no acreditan disponer de medios económicos .

3. Interpuesto recurso de reposición, con fecha 27 de abril 2018, se dicta resolución desestimando el recurso.

4. No conforme con la resolución, se interpuso recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, siendo turnado al número 3 (PA-367/2018), dictando sentencia nº 400/2018 desestimando el recurso.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, tras reproducir los arts 2 y 3 del Real Decreto 240/2007 , desestima el recurso fundamentándolo en que : '... la agrupante presenta informe de vida laboral del que resultan trabajados tan solo 7 dias entre 25-4-16 y 14-11-17 , habiendo presentado su solicitud el 18-7- 17, percibiendo entre tanto prestacióny subsidio de desempleo que no se toman en cuenta para el calculo de ingresos por ser a cargo del estado , como dispone el art 54.4 RD557/11 .

Los contratos que aporta son de fecha posterior a la solicitud , no cabe tomarse en consideración conforme al carácter revisor de esta jurisdicción ; todo ello sin perjuicio de una nueva solicitud si mejora la fortuna de la agrupante o asume la condición alguno de sus hermanos...'.

Los motivos del recurso de apelación son los siguientes: - considera el apelante que queda acreditada la suficiencia de medios económicos, pudiendo ser objeto de valoración los contratos aportados con posterioridad al dictado de la resolución denegatoria.

- cuestiona que no puedan tenerse en cuenta los medios económicos del resto de los hijos del ascendiente a cargo.

- queda acreditada la situación real de dependencia.



TERCERO.- Para analizar las cuestiones sometidas a debate, debemos comenzar recordando que la STS 2966/2017, de 18 de julio, recaída en recurso 298/2016 señala que: ' ...Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental...' Por tanto,un reagrupante de nacionalidad española -supuesto que nos ocupa- debe acreditar los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 .

Partiendo de lo anterior resta por analizar la cuestión, puramente fáctica, si la parte ha acreditado los requisitos del art. 2 Y 7del Real Decreto 240/2007 .

Elarticulo 2º dispone que : '(...) 1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1. º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él. (...)'.

Examinada la documentación el recurso debe ser desestimado . Lo cierto es que en el informe de vida laboral obrante en el expediente unicamente consta que la reagrupante haya trabajado 7 días entre el 25 de abril 2016 y el 14 de noviembre 2017 , habiéndose presentado la solicitud el 18 de julio 2017. Tampoco se acredita que la actora no reciba ni obtenga recursos de su país de origen. No se justifica debidamente la dependencia económica de la madre respecto de la hija,y ello al no haber aportado certificaciones expedidas por las autoridades públicas del país de origen o cualquier otro justificante para acreditar que la solicitante no está en condiciones de afrontar sus necesidades básicas, no acreditando con ello el cumplimiento del requisito de 'vivir a cargo'. Si consta que la recurrente es perceptora de una pensión de jubilación en Marruecos.

Respecto a la certificación obrante al folio 20 del expediente, ademas de no ser documentación debidamente legalizada, unicamente refiere transferencias no continuas .

La sentencia del T.S. de 26-12- 2012, recurso 2352/2012 , establece que: '...Como ya hemos expuesto, la Directiva 2004/38/CE, invocada por la recurrente, y en lo que ahora interesa, considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión que se reúnan con él, de modo que han de cumplir, para reagruparse, dos requisitos, ser ascendientes directos y estar a su cargo, (art. 2.2 d), con la matización del concepto por la jurisprudencia comunitaria ( TJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 ), trasladando al Estado miembro de acogida la competencia para valorar si a la vista de sus circunstancias económicas y sociales están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. En este orden de consideraciones, debemos confirmar los razonamientos expresados por la Sala de instancia, toda vez que tras la valoración de toda la documentación obrante en el expediente administrativo y en las actuaciones, no sólo no puede considerarse que Dª Flora vive a expensas de su hija, la hoy recurrente, sino que tampoco ha resultado acreditado que no haya percibido ayudas o retribución alguna en su país de origen, conviniendo con la Sala a quo que no se justifica adecuadamente que la solicitante del visado de referencia viva 'exclusivamente a cargo' de su hija nacionalizada española...'.

Igualmente la sentencia del T.S. de 30-4-2014, recurso 1496/2013 : '...Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica de la reagrupada respecto del reagrupante no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo a la primera durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que la reagrupada carece de cualquier ingreso o medios, o que éstos son muy escasos, de forma que para pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte del reagrupante; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente, lo que, a tenor de lo arriba se ha expuesto, no ocurre en este caso...'.

SE exige en estos casos el requisito de la dependencia del solicitante respecto del ciudadano de la Unión o su familia para la obtención de la tarjeta, lo cual se ha definido en el ámbito comunitario como una condición que resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia. Igualmente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 9- 1-2007 establece con respecto al concepto de familiar a cargo la necesidad del 'apoyo material del ciudadano comunitario para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano', circunstancias que no resultan acreditadas .

Respecto a la censura de la falta de valoración de la documentación acompañada junto con el recurso , baste indicar que los dos contratos aportados junto con el recurso son de fecha posterior a la presentación de la solicitud e igualmente posteriores al dictado de la resolución denegatoria de la misma.

No consta, tampoco, documentación acreditativa de los medios económicos del resto de hijos de la solicitante, debiendo aplicarse la regla general de la carga de la prueba ex art 217 LEC .Y, en cualquier caso, si alguno de sus hijos cumpliera los requisitos exigidos podría instar la autorización acreditando la dependencia economica respecto a cualquiera de sus otros hijos La Sala, tras el análisis de la documentación, coincide con el crieterio del Juzgado. El recurso debe ser desestimado.



CUARTO. - De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposicion de las costas a la parte apelante fijando el límite máximo de 800 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1- Desestimar el recurso interpuestopor D. D Estanislao contra laSentencia 400/2018, de 20 de diciembre 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3de Valencia , desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 27 de abril 2018 de la Subdelegación del Gobierno de Valencia, que desestima recurso de reposición frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de 2 de noviembre 2017.

2.-Confirmar lasentencia de la instancia .

3.-Imponerlas costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante, con el limite de 800 euros .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico, Legislación citadaLJCA art. 139.2