Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 697/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 83/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 83/2017
SENTENCIA N.º 697
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª. Deborah lucía Padilla Ramos
En Valencia, a 9 de noviembre del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 83/diecisiete interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Gandia,
representado y defendido por el letrado de su servicio jurídico, contra la Sentencia estimatoria nº 361/2016,
de 20 de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 197/ 2015, tramitado por el juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº dos de Valencia , sobre restauración de la legalidad. Ha comparecido
como apelado, el procurador de los tribunales Dº Juan Antonio Ruiz Martín, en nombre y representación de la
entidad TV HOTEL SAFARI S.L., asistido por el letrado D. Santiago Gambín Candel

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado contra.

El decreto un número 2015/1321, de 10 de marzo 2014, dictado por el concejal delegado de arquitectura, urbanismo y vivienda del ayuntamiento de Gandia, a por el que se deniega la solicitud de licencia de obras presentadas, expediente O-36/2014 y desestimar las alegaciones presentadas. Así como ordena la retirada de las obras realizadas sin licencia, consistentes en ejecución de piscinas dentro del recinto de la discoteca Falkata, en el plazo de quince días

SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos a debate la sentencia de instancia después de recordar a interpretar el contenido de los artículos referentes a la restauración de la legalidad urbanística de la ley 16/2005 de 30 de diciembre, se pronuncia en el siguiente sentido: 'En el presente caso el procedimiento se ha tramitado y resuelto sin resolver la solicitud de licencia, sin que pueda admitirse que la tramitación es simultánea, como alega ayuntamiento, pues aun cuando el expediente de legalización de una obra sea consecuencia del requerimiento previo de legalización en el procedimiento de disciplina urbanística, no son simultáneos sino consecutivos, primero debe resolverse la petición de legalización y después, y en función de la resolución que se dicte, continuar o archivar el expediente de restauración.

Pero además, en el presente caso, ni tan siquiera y tramitación paralela, porque la resolución que resuelve el expediente de restauración de legalidad urbanística se dicta sin que haya pronunciamiento sobre la licencia de obras, siendo al resolver el recurso de reposición planteado, cuando se deniega la licencia de obras, lo que no es admisible, pues supone una reformtio in pejus, proscrita por el artículo 110 tercero de la ley de procedimiento administrativo

TERCERO. - Los hechos que determinan las situaciones jurídicas controvertidas son los siguientes: 1º.- El 4 de marzo de 2014, se levanta acta de inspección, por la ejecución de piscinas dentro del recinto de la discoteca falkata.

2º.-En fecha 12 de marzo de 2014, se incoa expediente de protección de la legalidad urbanística por estos hechos, según decreto de alcaldía número 2014/1622, procediéndose notificar, en fecha 26 de marzo de 2014 y concediendo promotor de las obras, un plazo de dos meses para solicitar licencia.

3º.- En fecha 20 de marzo de 2014, el interesado presente instancia solicitando licencia de edificación (0-36/2014) A la que adjunta proyecto de reforma de los aseos en zona al aire libre de discoteca y construcción de dos fuentes decorativas.

4º.- Por decreto de alcaldía número 2014/6496, de fecha 14 de octubre 2014, notificado al día 23 siguiente, se resolvió formular propuesta de resolución denegando la solicitud de la licencia de obras presentada (0-36/2014) y ordenando entre otras cuestiones la retirada de las obras realizadas y licencia y concediendo se un plazo de diez días para formular alegaciones.

5º.- El 5 de noviembre 2014 en con registro de entrada número 37572, se recibe escrito de alegaciones (v- 684/2014).

6º.- Por decreto de alcaldía-2014 8354, de fecha 16 de diciembre del 14 , notificado el siguiente día 13 de enero del 2015, se resolvió desestimar las alegaciones presentadas y ordenar, entre otras cuestiones, la retirada de las obras realizadas y licencia.

7º.- En fecha 13 de enero del 2015, con registro de entrada en el ayuntamiento número 5293, se recibe recurso de reposición (v-75/2015), en el que entre otras cuestiones se alegan defectos procedimentales y de forma, así como el carácter legalizable de las obras solicitadas, la inaplicación al supuesto que se considera de la condición de suelo urbano consolidado por la urbanización y la inexistencia de un acta de inspección propiamente dicha.

8º.- La administración en el acto recurrido, deniega la licencia de obras presentada, ' expediente o-36/2014 y desestimar las alegaciones presentadas '. Asimismo ordena ' la retirada de las obras realizadas y licencia consistentes en la ejecución de dos piscinas dentro del recinto de la discoteca falkata en el plazo de quince días '. Asimismo, ordena el cese del suministro de agua, energía eléctrica comarcas y telefonía; así como anotación de la resolución en el registro de la propiedad.



CUARTO.- Posiciones de las partes: La administración municipal interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada por las tres razones siguientes: 1º .- La sentencia inciden incongruencia interna o por error, en cuanto que está resolviendo sobre hechos y actos administrativos inexistentes, que no deriva ni existe en el expediente administrativo, con infracción de los artículos 208 218 de la ley de enjuiciamiento civil, así como 33 y 67 de la ley de la jurisdicción contencioso administrativo; existiendo la desconexión entre los hechos y los argumentos, con quiebra de la coherencia interna y la lógica exigida en la motivación de toda sentencia.

En este sentido pone de manifiesto que el acto impugnados el decreto del 04/03/2015 (documento diecisiete), notificado el 09/03/2015 (doc número dieciocho), que es el que se acompaña el escrito de interposición del recurso, en el que se deniega la licencia y se ordena la reposición de la realidad alterada, consecuencia inexorable de la denegación. No se trata de la resolución de un recurso de reposición.

2º.- Contrariamente a lo que dice la sentencia, el expediente de restauración de la legalidad urbanística media el preceptivo requerimiento de legalización y la expresa denegación de ésta. La delegación de la licencia comporta inexorablemente la demolición de las obras clandestinas, conforme resuelve la sentencia del tribunal superior de justicia de lo contencioso administrativo de la comunidad valenciana es su sentencia 198/2016 dictada el recurso 42/2012 .

3º.- En todo caso, el actor se dio la oportunidad de legalizar las obras, éste solicitó su legalización y la misma fue denegada por resolución de 04/03/2015, siendo la demolición la consecuencia de la denegación de la licencia, sea cual sea el criterio de sí hay que tramitar un expediente de restauración y resolver el todas las cuestiones o dos expedientes, es el del caso poner de manifiesto que el actor no cuestionado la legalidad de la delegación de la licencia, limitándose a cuestiones formales que en ningún caso la han causado indefensión, por lo que no procede la anulación de acuerdo con lo que dispone el artículo 63. Segundo de la ley 30/92 II.- La actora apelada , en su escrito de oposición a la apelación solicitada confirmación de la sentencia porque entiende y asume, que los argumentos que se exponen la misma son suficientes para neutralizar y anular el acto recurrido, no añadiendo al efecto ninguna otra circunstancia que nos permitiera valorar, desde otro punto de vista la legalidad de la denegación de licencia.

De este modo la cuestión central queda limitada a considerar si en el caso de autos deben instruirse y abrir sendos expedientes, uno de restauración y otro de denegación de licencia; o si, por el contrario, es perfectamente viable que en un solo expediente se resuelvan ambas cuestiones.

Por otra parte, en la apelación, no se aporta por la actora apelada ni un solo argumento referido a la legalidad de la obra realizada. Además, a pesar de que en la instancia se formulaban más cuestiones y en la demanda específicamente se planteó la referidas a la falta de instrucción en el procedimiento de denegación de licencia; la de la validez del acta de denuncia incoada; la del carácter urbano del suelo; y la irrelevancia de la existencia de la acequia próxima para denegar la licencia de obras; ello no obstante, estas omisiones de la sentencia, no podemos examinarlas en este recurso de apelación, de una parte porque nada se ha dicho al respecto en el escrito de oposición al recurso; y de otra, porque en ningún momento solicitó por la actora, la subsanación o complemento de la sentencia incompleta, de acuerdo con lo que dispone el artículo 215 de la ley de enjuiciamiento civil y a tenor de lo que establece las sentencias del tribunal supremo de 9 de julio del 2011 y 12 de enero del 2012 y especialmente la de 15 de octubre 2014 .



QUINTO.- La cuestión central del pleito consiste determinar si cuando se solicita licencia en el procedimiento de restauración de la legalidad, puede resolverse en un mismo acto la denegación de licencia y la orden de restauración.

El juzgado entiende que no puede hacerse así, sino que en tal caso procedería la apertura de un procedimiento para resolver sobre la solicitud de licencia y, sólo cuando se dicte resolución en este procedimiento de solicitud, podrá acordarse lo necesario en el procedimiento de restauración de la legalidad.

La administración apelante, por el contrario entiende que es perfectamente viable la acumulación en un solo proceso de ambas solicitudes, de manera que en un mismo no sólo actuó pueda resolverse tanto sobre la solicitud de licencia, como sobre la restauración de la legalidad en el caso de que, en ese acto, la licencia sea denegada.

El artículo 224 de la LUV referido a obras terminadas y licencia, que establece en su párrafo tercero que: ' si el interesado no solicitase la licencia como autorización urbanística en el plazo de dos meses, o sea la misma fuese denegada por sus otorgamiento contrario las prescripciones de la normativa urbanística, se procederá conforme lo dispuesto en el presente capítulo ' Lo esencial en este sentido, no radica en el número de expedientes que se abran; lo esencial radica en que no puede existir orden de restauración, en el caso de solicitud de licencia, sin haberse resuelto sobre la improcedencia de conceder la licencia solicitada.

Esto, puede perfectamente hacerse en un solo acto, que integre las dos situaciones, de manera que tras la denegación de la licencia en ese mismo acto, se pueda ordenar la restauración de la legalidad.

La unidad del acto no genera, por sí misma, ninguna dificultad sustantiva o procedimental, y deja incólume todas las facultades del sujeto pasivo afectado por la medida restauradora, ya que puede recurrir tanto la expresada negación de licencia, su tempestividad, su adquisición por silencio y las demás cuestiones relacionadas con la orden de restauración derivada. El hecho de integrarse en un solo acto administrativo los dos elementos no comporta necesariamente la nulidad de ninguno de los acuerdos adoptados, ni genera ningún tipo de indefensión, ya que permanecen incólumes las posibilidades de impugnación del actor tanto en lo que se refiere a la licencia denegada, como lo que afecta a la orden de restauración acordada.

Por otra parte, el párrafo segundo del artículo 227 de la LUV , no abona la interpretación que formula el juzgado en su sentencia, ya que el párrafo segundo ese mismo precepto única y exclusivamente se está refiriendo al tiempo para notificar y resolver el expediente de restauración de la legalidad cuyo plazo comenzará contarse, si no se ha solicitado la legalización el día en el que finalice el plazo otorgado el requerimiento de legalización; sí se ha solicitado la legalización, ' el plazo se iniciará el día en que se dicte el acto administrativo resolviendo sobre la licencia urbanística o autorización administrativa de que se trate '. El supuesto de autos, dada la unidad de acto, el acuerdo de restauración es perfecta y absolutamente tempestivo, ya que se dicta en el mismo momento en que se deniega licencia y en el mismo acto, lo cual es perfectamente posible, y excluye cualquier alegación de caducidad.

Lo esencial, a juicio de la sala, es que esa acumulación no genere ningún tipo de indefensión. Esto es, a raíz de ese acto único, como hemos visto antes, el perjudicado puede plantear todas las cuestiones que tenga por conveniente, tanto contra el acuerdo que deniega licencia, como contra la parte del acuerdo que ordena la restauración de la legalidad. La circunstancia de que, ambos acuerdos, aparezcan unidos, en único acto administrativo, no genera por sí solo, la nulidad integral del acto.



SEXTO.- Por otra parte, se dice que, el decreto de la alcaldía objeto de recurso contencioso- administrativo, es un acuerdo de resolución de un recurso de reposición previamente interpuesto La parte actora, apelada en este procedimiento y el juzgado en su sentencia, ponen de manifiesto que se trata de la resolución de un recurso de reposición, pero lo que ocurre es que en ningún punto, ni apartado del decreto que ha sido recurrido, se menciona, que tenga por objeto la resolución de un recurso de reposición.

Todo lo contrario, en la página segunda del mismo y en lo que se refiere los antecedentes, pone de manifiesto la administración que, las alegaciones que ha hecho el actor, ' hay que contestarlas, tal y como se argumentó en contestación a lasalegaciones presentadas anteriormente '. De los propios términos del acto, se deduce, sin necesidad de interpretaciones de ningún tipo, que lo que la administración está resolviendo son unas alegaciones, no un recurso de reposición.

Después, en el decreto de comentamos, la administración expone una serie de razones jurídicas y llega una conclusión terminante del siguiente tenor, ' consecuentemente y en basa todos los argumentos expuestos procede de negar la solicitud de licencia de obras presentadas, (0-36/2014), desestimar las alegaciones presentadas, y dado que se incumple la normativa urbanística, por falta de licencia, procede ordenar la retirada de las obras objeto del expediente sancionador .

Seguidamente, en los fundamentos jurídicos, se dice que se está resolviendo un recurso de reposición, ni se cita precepto alguno relacionado con este recurso.

En fin, al final del acto, además de señalar que es definitivo en vía administrativa, señala, en su pie de recurso, que contra él mismo, se puede interponer directamente recurso contencioso-administrativo o el potestativo de reposición.

Todos estos elementos demuestran, que en el decreto recurrido, la administración, no está resolviendo ningún recurso de reposición. Por lo que las afirmaciones que en este sentido hacen actor y la sentencia recurrida, no son consistentes. De manera que, ni se ha reformado resolución alguna en perjuicio del actor, ni se está resolviendo propiamente un recurso de reposición, ni se está denegando la licencia en el recurso de reposición que se dice articulado.

SEPTIMO.- Todo ello determinada estimación de recurso, declarando la validez del acto recurrido; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ;

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación83/diecisiete interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Gandia, representado y defendido por el letrado de su servicio jurídico, contra la Sentencia estimatoria nº 361/2016, de 20 de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 197/ 2015, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº dos de Valencia , sobre restauración de la legalidad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).-Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, desestimar el recurso contencioso administrativo planteado contra el decreto un número 2015/1321, de 10 de marzo 2014, dictado por el concejal delegado de arquitectura, urbanismo y vivienda del ayuntamiento de Gandia, a por el que se deniega la solicitud de licencia de obras presentadas, expediente O-36/2014 y desestimar las alegaciones presentadas. Así como ordenar la retirada de las obras realizadas y licencia, consistentes en ejecución de piscinas dentro del recinto de la discoteca Falkata en el plazo de quince días. Acto o que confirmamos.

d).- . Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Carlos Altarriba Cano, Deborah lucía Padilla Ramos, Desamparados Iruela Jiménez, Estrella Blanes Rodriguez.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.