Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 699/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 718/2015 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 718/2015
Partes: Alejandro C/ TEAR
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal,
y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el
procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros
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constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 699
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 718/2015,
interpuesto por Alejandro , representado por la Procuradora INMACULADA LASALA BUXERES, contra
TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora INMACULADA LASALA BUXERES, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 15 de junio de 2.015 por la que: 1.- Se estimó en parte la reclamación NUM000 presentada contra el acuerdo del Inspector Regional adjunto de 17 de enero de 2.011, por el que se practicó al aquí recurrente la liquidación del IRPF de los ejercicios 2.004, 2.005 y 2.006, que el TEAR anula en lo que se refiere al ejercicio 2.004, por prescripción, y confirma la cuota regularizada del 2.005 y 2.006, si bien determina que el conjunto de intereses tiene como fecha límite el 17 de junio de 2.010.

2.- Estima en parte la reclamación NUM001 presentada contra el acuerdo del Inspector Regiona Adjunto de 17 de enero de 2.011, por el que se practicó al aquí recurrente la liquidación del IRPF del 2.007, que anula en el limitado etremo de fijar como fecha final del cómputo de intereses la de 17 de junio de 2.010.

3.- Estima en parte la reclamación NUM002 presentada contra el acuerdo del Inspector Jefe de 17 de enero de 2.011 por el que se impuso las sanciones correspondientes a las apreciadas infracciones previstas en los arts. 191.1 y 193.1 de la LGT, derivadas de las liquidaciones del IRPF de los ejercicios 2.004, 2.005 y 2.006, anulando las dos primeras.

4.- Desestima la reclamación NUM003 presentada contra el acuerdo del Inspector Jefe de 17 de enero de 2.011 por el que se impuso la sanción correspondiente a la apreciada infracción prevista en el art. 191.1 de la LGT, derivada de la liquidación del IRPF del 2.007.

De la regularización resultó cuota a ingresar y disminución del importe a devolver consignado respecto al 2.005, sustentándose la Inspección en la consideración de que existía una única actividad entre la realizada por D. Alejandro y la Sociedad SERVI GABMAN, S.L., y que tal actividad había de ser imputada a la persona física, y por tanto sus resultados, lo que determinaba la exclusión del régimen de estimación objetiva por el que venía tributando, y la imputación del resultado del conjunto de la actividad, integrando en las declaraciones del IRPF presentadas los datos relativos a la actividad económica declarados por la Sociedad.

Las cuestiones que se plantean son las de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, y el efecto interruptor de las actuaciones teniendo en cuenta su duración, conforme a lo dispuesto en el art. 150 de la LGT, y la existencia de simulacion.



SEGUNDO.- Las actuaciones se iniciaron el 15/05/2009 y finalizaron el 20/01/2011, fechas respectivamente de la notificación de la comunicación de inicio y del primer intento de notificación de la liquidación.

Habiendo sido dejado sin efecto por el TEAR la ampliación del plazo de duración, resulta que las actuaciones excedieron en 250 días al plazo de duración de 12 meses, o bien en 216 días si se consideran las dilacionesno imputables a la Administración.

El TEAR considera que pese a ello no prescribió el ejercicio 2.005 por cuanto la prescripción fue interrumpida por la diligencia nº 12 extendida el 6 de julio de 2.010, consistente en la apertura del trámite de audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 150.2.a) de la LGT, al tratarse de una actuación inspectora llevada a cabo con conocimiento formal del contribuyente y con verdadero contenido inspector.

Tal argumento no puede prosperar porque la diligencia que señala el TEAR es la diligencia de cierre de las actuaciones, y no de reanudación formal, que no llegó a extenderse.

En este sentido la STS de 18 de diciembre de 2.013 (casación 4593/11 FJ 4º) seguida por muchas otras: 'la mera continuación de las actuaciones realizadas con posterioridad a la superación del plazó máximo de duración del procedimiento inspector no tiene la capacidad interruptiva que defiende la representación estatal. Ha de mediar una actuación formal de la Inspección de los Tributos poniendo en conocimiento del obligado tributario la reanudación de las actuaciones'.

Consecuencia de lo anterior es que no sólo prescribió el derecho a practicar la liquidación del 2.004, ya acordada por el TEAR, sino también la liquidación del 2.005, al iniciarse el cómputo del plazo el 30 de junio de 2.006 y por tanto no interrumpido por el primer intento de notificación el 20/01/2.011, es decir ya consumada la prescripción.

No así los ejercicios 2.006 y 2007 por cuanto desde la fecha de la finalización del plazo para presentar las correspondientes declaraciones, el 30 de junio de 2.007 y de 2.008 no transcurrió el plazo de cuatro años sin que antes se interrumpiera la prescripción por el primer intento de notificación.



TERCERO.- Respecto al fondo de la cuestión, plantea el recurrente la procedencia de aplicar el criterio del fraude de ley, es decir, el conflicto en la aplicación de la norma tributaria en su configuración en el art.15 de la LGT/2003, y así mismo considerar que el hecho de haberse acogido al sistema de estimación objetiva se incardina en la economía de opción.

Sobre la cuestión suscitada, la STS de 24/5/2010, recurso 2053/2010, si bien empieza reconociendo la admisibilidad de la 'economía de opción' o 'estrategia de minoración del coste final' con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el art. 1255 C.Civil , aclara acto seguido que tal liberal principio no es absoluto, en cuanto que no justifica la elección de cualquier opción en cualquier situación y con abstracción de, también, cualquier intención o móvil situado en el origen causal de la actuación que conduce al resultado obtenido. La propia STS señala los límites y las exigencias a que debe acomodarse la actuación, de forma que, reconociendo que la precisión conceptual de la 'economía de opción' no es fácil ni tampoco son nítidos dichos límites,' en cualquier caso, no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley, abuso de derecho, ni, en general, aquellos criterios que comporten una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva, para incluir supuestos no contemplados por la Ley -o, en este caso, el Convenio Internacional- al ser contrarias a su finalidad. En este sentido, la 'economía de opción' que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual LGT en lo que denomina 'conflicto en la aplicación de la norma tributaria', y que, aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que se debía llegarse mediante una interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, conforme al artículo 23.1 LGT/1963 , eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.' La misma STS hace referencia a la doctrina del TJUE (Cfr. STJCE de 21 de febrero de 2006, Halifax, Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Ar. C 223/03) 'que aprecia abuso de derecho cuando concurran cumulativamente dos requisitos: a) que la ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables; b) que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal.

Dicho en otros términos, la doctrina del abuso del derecho se inscribe en el ámbito de la correcta exégesis de las normas que han de aplicarse al supuesto concreto, teniendo en cuenta el criterio de la interpretación teleológica debe prevalecer frente a la interpretación estrictamente literal.

El uso legítimo de la economía de opción tiene como límite la artificiosidad que se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca. Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio de seguridad jurídica, pues es lógico pensar que el legislador es contrario a admitir el fraude a los intereses recaudatorios.

En los supuestos de abuso de derecho lo procedente es restablecer la situación que se ha pretendido evitar con el uso indebido de las formas jurídicas y hacer tributar de acuerdo con la naturaleza de la esencia o naturaleza del negocio jurídico realizado' El esfuerzo por deslindar lo que debe ser considerado una actuación lícita y admisible, por ampararse en el principio de libertad de contratación, de lo que debe ser rechazado por perseguir, aun bajo la mera corrección formal, un propósito desviado y contrario al espíritu de la ley, un propósito fraudulento, en suma, se advierte también en la STS de 23/3/2015, recurso 682/2014, que en cuanto la distinción entre las dos figuras, la de 'economía de opción' y la de fraude de ley, establece que: 'Es cierto que el fraude de ley exige una norma de cobertura o amparo y una norma eludida.

La norma de amparo ha de proporcionar a los hechos, actos o negocios jurídicos realizados cobertura, pero no de carácter completo o suficiente ya que, de lo contrario, se trataría de economía de opción. La economía de opción y el fraude de ley tienen en común la concordancia entre lo formulado y la realidad, no contrariar la letra de la ley y buscar un ahorro tributario, pero divergen en que en la primera no se lleva a cabo ninguna maniobra de elusión, sino que simplemente se elige por razones fiscales una determinada operación en lugar de otra y no atentar a lo querido por el espíritu de la ley, en tanto que si atenta el fraude de ley.

Como hemos dicho en la sentencia de 26 de enero de 2015 (recurso 2945/13 , FJ 5º).' economía de opción y fraude de ley tienen en común que evitan, total o parcialmente, el pago de un tributo, cuyo hecho imponible no llega a materializarse o tiene lugar en una manifestación menos gravosa, mediante la elección de caminos diversos a los ordinarios o de los esperables. Pero mientras en la economía de opción se elige lícitamente entre diversas alternativas jurídicas, uno de cuyos efectos es la obtención de una ventaja fiscal, en el fraude de ley en realidad, y pese a la apariencia exterior, la elección no es materialmente lícita, pues se realiza mediante la utilización de medios impropios con el exclusivo designio de alcanzar esa ventaja'.

Por lo que respecta a este Tribunal, la sentencia de 21/10/2013, número 1020, recurso 1138/2010 , recoge la doctrina expuesta y concluye con las siguientes e ilustrativas precisiones: 'En la economía de opción se elige lícitamente entre diversas alternativas jurídicas en función de su menor carga fiscal, pero no solo en función de esta consideración fiscal, ya que ha de concurrir otro efecto jurídico o económico relevante.

Pero, en ningún caso, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que 'la economía de opción' atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situaciones económicas con incidencia fiscal 'sin motivos económicos válidos' y con la única finalidad de obtener una ventaja tributaria.

La economía de opción termina donde empieza la elusión tributaria. De modo que si la economía de opción se basa en las posibilidades derivadas de la libre configuración negocial, que abarca la facultad de celebrar de celebrar negocios con la finalidad de obtener una ventaja o ahorro fiscal, es necesario, como señala la jurisprudencia, evitar que esa libertad de configuración suponga desvirtuar la correcta y natural aplicación de las normas tributarias. Y ello ocurre cuando se acude a fórmulas negociales que se resumen en la categoría de los 'negocios jurídicos anómalos' que incluye los negocios en fraude de ley, el negocio indirecto, el negocio fiduciario y el negocio simulado. Se trata, en suma, de la utilización de negocio no gravado o gravado en menor medida que supone la 'deformación' de otro negocio, gravado o más gravado, con la idea de sustraerse a la regulación tributaria normal.

Así pues la alegación no puede prosperar en cuanto que se aprecie simulación, que, ya se adelanta, es el caso.



CUARTO.- La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

Es negocio simulado, según la más reconocida opinión de los civilistas, aquel que contiene una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado.

Como advertimos en nuestra sentencia 746/2006, de 7 de julio de 2006, la prueba de la simulación ha de llevarse a cabo por medio de presunciones, dado el evidente propósito de ocultación de la verdadera operación, en tanto que en el negocio indirecto ha de probarse el fraude cometido a través de un expediente especial cual indica la norma. Esta prueba de presunciones o indicios ha sido objeto de reiterado análisis por el Tribunal Constitucional. Así, por todas, la STC 66/2006, de 27 de febrero señala: 'En cuanto a los medios probatorios sobre los que puede basarse la convicción judicial de culpabilidad, hemos declarado desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, según recordábamos recientemente en la STC 186/2005, de 4 de julio (F. 5), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 12; 43/2003, de 3 de marzo, F. 4; y 135/2003, de 30 de junio, F. 2). Como se dijo, alegando doctrina anterior, en la STC 135/2003, de 30 de junio, F. 2, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 14; 198/2002, de 28 de octubre , F. 5; y 56/2003, de 24 de marzo, F. 5)' ( STC 267/2005, de 24 de octubre, F. 3)''.

Y en nuestra sentencia de 2 de mayo de 2014 (recurso nº 561/2011), hemos añadido que, en el mismo sentido, la STS de 17 de febrero de 2014 (casación 651/2013) destaca que la prueba indiciaria o de presunciones, admitida en el ámbito tributario por los artículos 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y 108.2 de la Ley homónima 58/2003, de 17 de diciembre, puede ser válidamente utilizada si concurren los siguientes requisitos: (a) que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; (b) que exista una relación lógica entre tales hechos y la consecuencia extraída; y (c) que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica, como, para el ámbito jurisdiccional, exige de manera expresa el artículo 386.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que 'en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior (las presunciones judiciales) deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'. Dicho, en otros términos, la prueba de presunciones consta de un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia, esto es, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia.

Puede hablarse, en tal sentido, de rechazo de la incoherencia, la irrazonabilidad y la arbitrariedad como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba [véanse, por todas, las SSTS de 10 de noviembre de 2011 (casación 331/09 , FJ 6º), 17 de noviembre de 2011 (casación 3979/07 , FJ 3º), 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º].

En consecuencia se procede a considerar los indicios obtenidos por la Inspección.

1.- En lo que se refiere a las adquisiciones resulta que en las facturas emitidas por D. Alejandro aparecían suministros de lavabos, inodoros, extintores, detectores de incendios, focos, emergencias o lámparas, no apareciendo compras de materiales de este tipo, y sí en la Sociedad pese a estar dedicada a la electricidad y a la fontanería residualmente.

Es un indicio de la unicidad de actividad que no ha sido desvirtuado por el recurrente por cuanto lo significativo no es como se alega, el porcentaje del volumen de facturación de tales adquisiciones supusiera para la Sociedad, sino el hecho de que ésta adquirió, precisamente, materiales que no había de dedicar sustancialmente a su actividad sino a la de la persona física, sin que entre ambas se hubieran hecho los ajustes que parece decir que correspondía hacer a la Inspección, lo que no es así si no atendemos a la determinación de las bases imponibles de una y otro según su resultado contable.

Es cierto que entre las facturas aportadas con el escrito de alegaciones ante el TEAR aparecen algunas que se refieren al suministro de elementos contra incendios, pero también es cierto, como afirma el TEAR, que las relativas a fontanería es residual y no justifica adquisiciones en términos que permita establecer como parece pretenderse, que también correspondía a la Sociedad esta actividad, ni justifica la falta de adquisición de sus materiales por D. Alejandro .

2.- Ambos estaban ubicados en un mismo edificio, sin que se repartieran los gastos, siendo D. Alejandro quien los soportaba, hasta el 2.007, que corrieron a cargo de la Sociedad.

Una vez más el recurrente se remite al nivel que ello suponía en relación a la actividad de la Sociedad, debiendo darse la misma respuesta: no se trata de que para la Sociedad fuera mínimo el ahorro en relación a sus ingresos, sino que en ningún caso los gastos de una empresa se imputan a otra porque ello supone una confusión de resultados.

3.- El correo electrónico, teléfono y fax que ambos indicaban en las facturas era el mismo y el titular de la línea telefónica era D. Alejandro .

El recurrente pone de manifiesto que si bien las líneas fijas de teléfono y fax eran comunes, sin embargo no resultaban operativas a nivel de relaciones externas, para las cuales se utilizaban líneas de teléfono móvil diferentes.

Esta alegación no impide considerar que se compartieran aquellos elementos fijos, propios de la estructura empresarial, lo que no es propio de empresas independientes, se utilicen más o menos, o no se utilicen, sin perjuicio de que además existan otras líneas de contacto independientes.

4.- Las manifestaciones de los trabajadores, son cuestionadas por el recurrente alegando que unos eran de otra empresa, y respecto a otros, empleados de la Sociedad o la persona física, son contradichas por otros de los trabajadores.

Analizadas las de aquellos , que son cuatro, resulta que manifestaron la existencia de una conjunción de trabajadores en las obras en que ellos también participaron, así como la efectiva dirección por D. Alejandro ; un trabajador de la Sociedad manifestó que fue D. Alejandro quien le contrató tras entrevistarle, y le dio el contrato en mano, aunque estuviere firmado por otra persona, así como las nóminas; dos trabajadores de la persona física identifica a ésta como la persona que dirigía la actividad de electricidad de la Socieadad y del conjunto de las obras, al igual que otro trabajador de la Sociedad.

No es relevante que en las declaraciones se indicara el detalle de los NIF de las personas a las que se referían, porque ello no afecta a su contenido, como tampoco afecta a su contenido la mayor o menor congruencia con las preguntas formuladas.

En consecuencia nos encontramos ante siete declaraciones de las que resulta la efectiva dirección de la total actividad por D. Alejandro y el uso indistinto en las obras por trabajadores de éste y de la Sociedad, que ha de prevalecer por su número frente a las otras dos declaraciones presentadas.

5.- El nivel de facturación por D. Alejandro , que se apreció por la Inspección y se expone en la demanda no es compatible con los sólo dos trabajadores con que, según reconoce, contaba, sin que se haya aportado prueba alguna de la alegada subcontratación.

6.- Nada se ha dicho sobre la ausencia de actividad en la Sociedad de las dos personas que aparecían como administradoras de la misma, hijos del recurrente, en un caso acreditada por el ejercicio de distinta profesión y por la declaración de uno de los trabajadores de la Sociedad, y en el otro por la dependencia directa de D. Alejandro , lo cual es un indicio más de que era éste el que dirigía la totalidad de la actividad.

Por último la consideración por la Inspección de que en la contabilidad no se aprecien anomalías sustanciales para la exacción del tributo, no quiere decir otra cosa que la contabilidad era correcta formalmente, no que respondiera a la realidad.

Por lo expuesto el recurso contra la liquidación no puede prosperar.



QUINTO.- En lo que se refiere a la sanción se alega la ausencia de culpabilidad invocando de nuevo el art. 15 de la LGT, conflicto en la aplicación de la norma tributaria.

El precepto no es de aplicación, como antes se ha considerado, por concurrir simulación, la cual por implicar la creación deliberada de un artificio implica la culpabilidad, por lo que el motivo ha de ser desestimado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA serán de cada parte la costas causadas a su instancia.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por la Procuradora INMACULADA LASALA BUXERES, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 15 de junio de 2.015 por la que: 1.- Se estimó en parte la reclamación NUM000 presentada contra el acuerdo del Inspector Regional adjunto de 17 de enero de 2.011, por el que se practicó al aquí recurrente la liquidación del IRPF de los ejercicios 2.004, 2.005 y 2.006, que el TEAR anula en lo que se refiere al ejercicio 2.004, por prescripción, y confirma la cuota regularizada del 2.005 y 2.006, si bien determina que el conjunto de intereses tiene como fecha límite el 17 de junio de 2.010.

2.- Estima en parte la reclamación NUM001 presentada contra el acuerdo del Inspector Regiona Adjunto de 17 de enero de 2.011, por el que se practicó al aquí recurrente la liquidación del IRPF del 2.007, que anula en el limitado etremo de fijar como fecha final del cómputo de intereses la de 17 de junio de 2.010.

3.- Estima en parte la reclamación NUM002 presentada contra el acuerdo del Inspector Jefe de 17 de enero de 2.011 por el que se impuso las sanciones correspondientes a las apreciadas infracciones previstas en los arts. 191.1 y 193.1 de la LGT, derivadas de las liquidaciones del IRPF de los ejercicios 2.004, 2.005 y 2.006, anulando las dos primeras.

4.- Desestima la reclamación NUM003 presentada contra el acuerdo del Inspector Jefe de 17 de enero de 2.011 por el que se impuso la sanción correspondiente a la apreciada infracción prevista en el art. 191.1 de la LGT, derivada de la liquidación del IRPF del 2.007.

De la regularización resultó cuota a ingresar y disminución del importe a devolver consignado respecto al 2.005, sustentándose la Inspección en la consideración de que existía una única actividad entre la realizada por D. Alejandro y la Sociedad SERVI GABMAN, S.L., y que tal actividad había de ser imputada a la persona física, y por tanto sus resultados, lo que determinaba la exclusión del régimen de estimación objetiva por el que venía tributando, y la imputación del resultado del conjunto de la actividad, integrando en las declaraciones del IRPF presentadas los datos relativos a la actividad económica declarados por la Sociedad.

Las cuestiones que se plantean son las de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, y el efecto interruptor de las actuaciones teniendo en cuenta su duración, conforme a lo dispuesto en el art. 150 de la LGT, y la existencia de simulacion.



SEGUNDO.- Las actuaciones se iniciaron el 15/05/2009 y finalizaron el 20/01/2011, fechas respectivamente de la notificación de la comunicación de inicio y del primer intento de notificación de la liquidación.

Habiendo sido dejado sin efecto por el TEAR la ampliación del plazo de duración, resulta que las actuaciones excedieron en 250 días al plazo de duración de 12 meses, o bien en 216 días si se consideran las dilacionesno imputables a la Administración.

El TEAR considera que pese a ello no prescribió el ejercicio 2.005 por cuanto la prescripción fue interrumpida por la diligencia nº 12 extendida el 6 de julio de 2.010, consistente en la apertura del trámite de audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 150.2.a) de la LGT, al tratarse de una actuación inspectora llevada a cabo con conocimiento formal del contribuyente y con verdadero contenido inspector.

Tal argumento no puede prosperar porque la diligencia que señala el TEAR es la diligencia de cierre de las actuaciones, y no de reanudación formal, que no llegó a extenderse.

En este sentido la STS de 18 de diciembre de 2.013 (casación 4593/11 FJ 4º) seguida por muchas otras: 'la mera continuación de las actuaciones realizadas con posterioridad a la superación del plazó máximo de duración del procedimiento inspector no tiene la capacidad interruptiva que defiende la representación estatal. Ha de mediar una actuación formal de la Inspección de los Tributos poniendo en conocimiento del obligado tributario la reanudación de las actuaciones'.

Consecuencia de lo anterior es que no sólo prescribió el derecho a practicar la liquidación del 2.004, ya acordada por el TEAR, sino también la liquidación del 2.005, al iniciarse el cómputo del plazo el 30 de junio de 2.006 y por tanto no interrumpido por el primer intento de notificación el 20/01/2.011, es decir ya consumada la prescripción.

No así los ejercicios 2.006 y 2007 por cuanto desde la fecha de la finalización del plazo para presentar las correspondientes declaraciones, el 30 de junio de 2.007 y de 2.008 no transcurrió el plazo de cuatro años sin que antes se interrumpiera la prescripción por el primer intento de notificación.



TERCERO.- Respecto al fondo de la cuestión, plantea el recurrente la procedencia de aplicar el criterio del fraude de ley, es decir, el conflicto en la aplicación de la norma tributaria en su configuración en el art.15 de la LGT/2003, y así mismo considerar que el hecho de haberse acogido al sistema de estimación objetiva se incardina en la economía de opción.

Sobre la cuestión suscitada, la STS de 24/5/2010, recurso 2053/2010, si bien empieza reconociendo la admisibilidad de la 'economía de opción' o 'estrategia de minoración del coste final' con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el art. 1255 C.Civil , aclara acto seguido que tal liberal principio no es absoluto, en cuanto que no justifica la elección de cualquier opción en cualquier situación y con abstracción de, también, cualquier intención o móvil situado en el origen causal de la actuación que conduce al resultado obtenido. La propia STS señala los límites y las exigencias a que debe acomodarse la actuación, de forma que, reconociendo que la precisión conceptual de la 'economía de opción' no es fácil ni tampoco son nítidos dichos límites,' en cualquier caso, no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley, abuso de derecho, ni, en general, aquellos criterios que comporten una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva, para incluir supuestos no contemplados por la Ley -o, en este caso, el Convenio Internacional- al ser contrarias a su finalidad. En este sentido, la 'economía de opción' que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual LGT en lo que denomina 'conflicto en la aplicación de la norma tributaria', y que, aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que se debía llegarse mediante una interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, conforme al artículo 23.1 LGT/1963 , eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.' La misma STS hace referencia a la doctrina del TJUE (Cfr. STJCE de 21 de febrero de 2006, Halifax, Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Ar. C 223/03) 'que aprecia abuso de derecho cuando concurran cumulativamente dos requisitos: a) que la ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables; b) que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal.

Dicho en otros términos, la doctrina del abuso del derecho se inscribe en el ámbito de la correcta exégesis de las normas que han de aplicarse al supuesto concreto, teniendo en cuenta el criterio de la interpretación teleológica debe prevalecer frente a la interpretación estrictamente literal.

El uso legítimo de la economía de opción tiene como límite la artificiosidad que se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca. Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio de seguridad jurídica, pues es lógico pensar que el legislador es contrario a admitir el fraude a los intereses recaudatorios.

En los supuestos de abuso de derecho lo procedente es restablecer la situación que se ha pretendido evitar con el uso indebido de las formas jurídicas y hacer tributar de acuerdo con la naturaleza de la esencia o naturaleza del negocio jurídico realizado' El esfuerzo por deslindar lo que debe ser considerado una actuación lícita y admisible, por ampararse en el principio de libertad de contratación, de lo que debe ser rechazado por perseguir, aun bajo la mera corrección formal, un propósito desviado y contrario al espíritu de la ley, un propósito fraudulento, en suma, se advierte también en la STS de 23/3/2015, recurso 682/2014, que en cuanto la distinción entre las dos figuras, la de 'economía de opción' y la de fraude de ley, establece que: 'Es cierto que el fraude de ley exige una norma de cobertura o amparo y una norma eludida.

La norma de amparo ha de proporcionar a los hechos, actos o negocios jurídicos realizados cobertura, pero no de carácter completo o suficiente ya que, de lo contrario, se trataría de economía de opción. La economía de opción y el fraude de ley tienen en común la concordancia entre lo formulado y la realidad, no contrariar la letra de la ley y buscar un ahorro tributario, pero divergen en que en la primera no se lleva a cabo ninguna maniobra de elusión, sino que simplemente se elige por razones fiscales una determinada operación en lugar de otra y no atentar a lo querido por el espíritu de la ley, en tanto que si atenta el fraude de ley.

Como hemos dicho en la sentencia de 26 de enero de 2015 (recurso 2945/13 , FJ 5º).' economía de opción y fraude de ley tienen en común que evitan, total o parcialmente, el pago de un tributo, cuyo hecho imponible no llega a materializarse o tiene lugar en una manifestación menos gravosa, mediante la elección de caminos diversos a los ordinarios o de los esperables. Pero mientras en la economía de opción se elige lícitamente entre diversas alternativas jurídicas, uno de cuyos efectos es la obtención de una ventaja fiscal, en el fraude de ley en realidad, y pese a la apariencia exterior, la elección no es materialmente lícita, pues se realiza mediante la utilización de medios impropios con el exclusivo designio de alcanzar esa ventaja'.

Por lo que respecta a este Tribunal, la sentencia de 21/10/2013, número 1020, recurso 1138/2010 , recoge la doctrina expuesta y concluye con las siguientes e ilustrativas precisiones: 'En la economía de opción se elige lícitamente entre diversas alternativas jurídicas en función de su menor carga fiscal, pero no solo en función de esta consideración fiscal, ya que ha de concurrir otro efecto jurídico o económico relevante.

Pero, en ningún caso, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que 'la economía de opción' atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situaciones económicas con incidencia fiscal 'sin motivos económicos válidos' y con la única finalidad de obtener una ventaja tributaria.

La economía de opción termina donde empieza la elusión tributaria. De modo que si la economía de opción se basa en las posibilidades derivadas de la libre configuración negocial, que abarca la facultad de celebrar de celebrar negocios con la finalidad de obtener una ventaja o ahorro fiscal, es necesario, como señala la jurisprudencia, evitar que esa libertad de configuración suponga desvirtuar la correcta y natural aplicación de las normas tributarias. Y ello ocurre cuando se acude a fórmulas negociales que se resumen en la categoría de los 'negocios jurídicos anómalos' que incluye los negocios en fraude de ley, el negocio indirecto, el negocio fiduciario y el negocio simulado. Se trata, en suma, de la utilización de negocio no gravado o gravado en menor medida que supone la 'deformación' de otro negocio, gravado o más gravado, con la idea de sustraerse a la regulación tributaria normal.

Así pues la alegación no puede prosperar en cuanto que se aprecie simulación, que, ya se adelanta, es el caso.



CUARTO.- La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

Es negocio simulado, según la más reconocida opinión de los civilistas, aquel que contiene una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado.

Como advertimos en nuestra sentencia 746/2006, de 7 de julio de 2006, la prueba de la simulación ha de llevarse a cabo por medio de presunciones, dado el evidente propósito de ocultación de la verdadera operación, en tanto que en el negocio indirecto ha de probarse el fraude cometido a través de un expediente especial cual indica la norma. Esta prueba de presunciones o indicios ha sido objeto de reiterado análisis por el Tribunal Constitucional. Así, por todas, la STC 66/2006, de 27 de febrero señala: 'En cuanto a los medios probatorios sobre los que puede basarse la convicción judicial de culpabilidad, hemos declarado desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, según recordábamos recientemente en la STC 186/2005, de 4 de julio (F. 5), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 12; 43/2003, de 3 de marzo, F. 4; y 135/2003, de 30 de junio, F. 2). Como se dijo, alegando doctrina anterior, en la STC 135/2003, de 30 de junio, F. 2, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 14; 198/2002, de 28 de octubre , F. 5; y 56/2003, de 24 de marzo, F. 5)' ( STC 267/2005, de 24 de octubre, F. 3)''.

Y en nuestra sentencia de 2 de mayo de 2014 (recurso nº 561/2011), hemos añadido que, en el mismo sentido, la STS de 17 de febrero de 2014 (casación 651/2013) destaca que la prueba indiciaria o de presunciones, admitida en el ámbito tributario por los artículos 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y 108.2 de la Ley homónima 58/2003, de 17 de diciembre, puede ser válidamente utilizada si concurren los siguientes requisitos: (a) que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; (b) que exista una relación lógica entre tales hechos y la consecuencia extraída; y (c) que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica, como, para el ámbito jurisdiccional, exige de manera expresa el artículo 386.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que 'en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior (las presunciones judiciales) deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'. Dicho, en otros términos, la prueba de presunciones consta de un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia, esto es, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia.

Puede hablarse, en tal sentido, de rechazo de la incoherencia, la irrazonabilidad y la arbitrariedad como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba [véanse, por todas, las SSTS de 10 de noviembre de 2011 (casación 331/09 , FJ 6º), 17 de noviembre de 2011 (casación 3979/07 , FJ 3º), 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º].

En consecuencia se procede a considerar los indicios obtenidos por la Inspección.

1.- En lo que se refiere a las adquisiciones resulta que en las facturas emitidas por D. Alejandro aparecían suministros de lavabos, inodoros, extintores, detectores de incendios, focos, emergencias o lámparas, no apareciendo compras de materiales de este tipo, y sí en la Sociedad pese a estar dedicada a la electricidad y a la fontanería residualmente.

Es un indicio de la unicidad de actividad que no ha sido desvirtuado por el recurrente por cuanto lo significativo no es como se alega, el porcentaje del volumen de facturación de tales adquisiciones supusiera para la Sociedad, sino el hecho de que ésta adquirió, precisamente, materiales que no había de dedicar sustancialmente a su actividad sino a la de la persona física, sin que entre ambas se hubieran hecho los ajustes que parece decir que correspondía hacer a la Inspección, lo que no es así si no atendemos a la determinación de las bases imponibles de una y otro según su resultado contable.

Es cierto que entre las facturas aportadas con el escrito de alegaciones ante el TEAR aparecen algunas que se refieren al suministro de elementos contra incendios, pero también es cierto, como afirma el TEAR, que las relativas a fontanería es residual y no justifica adquisiciones en términos que permita establecer como parece pretenderse, que también correspondía a la Sociedad esta actividad, ni justifica la falta de adquisición de sus materiales por D. Alejandro .

2.- Ambos estaban ubicados en un mismo edificio, sin que se repartieran los gastos, siendo D. Alejandro quien los soportaba, hasta el 2.007, que corrieron a cargo de la Sociedad.

Una vez más el recurrente se remite al nivel que ello suponía en relación a la actividad de la Sociedad, debiendo darse la misma respuesta: no se trata de que para la Sociedad fuera mínimo el ahorro en relación a sus ingresos, sino que en ningún caso los gastos de una empresa se imputan a otra porque ello supone una confusión de resultados.

3.- El correo electrónico, teléfono y fax que ambos indicaban en las facturas era el mismo y el titular de la línea telefónica era D. Alejandro .

El recurrente pone de manifiesto que si bien las líneas fijas de teléfono y fax eran comunes, sin embargo no resultaban operativas a nivel de relaciones externas, para las cuales se utilizaban líneas de teléfono móvil diferentes.

Esta alegación no impide considerar que se compartieran aquellos elementos fijos, propios de la estructura empresarial, lo que no es propio de empresas independientes, se utilicen más o menos, o no se utilicen, sin perjuicio de que además existan otras líneas de contacto independientes.

4.- Las manifestaciones de los trabajadores, son cuestionadas por el recurrente alegando que unos eran de otra empresa, y respecto a otros, empleados de la Sociedad o la persona física, son contradichas por otros de los trabajadores.

Analizadas las de aquellos , que son cuatro, resulta que manifestaron la existencia de una conjunción de trabajadores en las obras en que ellos también participaron, así como la efectiva dirección por D. Alejandro ; un trabajador de la Sociedad manifestó que fue D. Alejandro quien le contrató tras entrevistarle, y le dio el contrato en mano, aunque estuviere firmado por otra persona, así como las nóminas; dos trabajadores de la persona física identifica a ésta como la persona que dirigía la actividad de electricidad de la Socieadad y del conjunto de las obras, al igual que otro trabajador de la Sociedad.

No es relevante que en las declaraciones se indicara el detalle de los NIF de las personas a las que se referían, porque ello no afecta a su contenido, como tampoco afecta a su contenido la mayor o menor congruencia con las preguntas formuladas.

En consecuencia nos encontramos ante siete declaraciones de las que resulta la efectiva dirección de la total actividad por D. Alejandro y el uso indistinto en las obras por trabajadores de éste y de la Sociedad, que ha de prevalecer por su número frente a las otras dos declaraciones presentadas.

5.- El nivel de facturación por D. Alejandro , que se apreció por la Inspección y se expone en la demanda no es compatible con los sólo dos trabajadores con que, según reconoce, contaba, sin que se haya aportado prueba alguna de la alegada subcontratación.

6.- Nada se ha dicho sobre la ausencia de actividad en la Sociedad de las dos personas que aparecían como administradoras de la misma, hijos del recurrente, en un caso acreditada por el ejercicio de distinta profesión y por la declaración de uno de los trabajadores de la Sociedad, y en el otro por la dependencia directa de D. Alejandro , lo cual es un indicio más de que era éste el que dirigía la totalidad de la actividad.

Por último la consideración por la Inspección de que en la contabilidad no se aprecien anomalías sustanciales para la exacción del tributo, no quiere decir otra cosa que la contabilidad era correcta formalmente, no que respondiera a la realidad.

Por lo expuesto el recurso contra la liquidación no puede prosperar.



QUINTO.- En lo que se refiere a la sanción se alega la ausencia de culpabilidad invocando de nuevo el art. 15 de la LGT, conflicto en la aplicación de la norma tributaria.

El precepto no es de aplicación, como antes se ha considerado, por concurrir simulación, la cual por implicar la creación deliberada de un artificio implica la culpabilidad, por lo que el motivo ha de ser desestimado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA serán de cada parte la costas causadas a su instancia.

FALLO Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo número 718/2015 interpuesto por D. Alejandro contra el acto objeto de esta litis, que se anula en el limitado extremo de dejar sin efecto la liquidación del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas del ejercicio 2.005.

Serán de cada parte las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.