Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 699/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 475/2016 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2016/0015666
Procedimiento Ordinario 475/2016
Demandante: D./Dña. Eulalia
PROCURADOR D./Dña. JORGE ANTONIO CABALLERO OTI
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
DIRECCION000
PROCURADOR D./Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 699/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso
contencioso-administrativo número 475/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JORGE
ANTONIO CABALLERO OTI, en nombre y representación de Dª Eulalia , contra la desestimación presunta por
silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el recurrente el 15
de enero de 2016, contra la Consejería de Sanidad de la COMUNIDAD DE MADRID, como consecuencia de la
deficiente atención sanitaria.

Ha sido parte la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el
LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID. Se ha personado en las actuaciones como parte codemandada
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª ESTHER CENTOIRA
PARRONDO y DIRECCION000 representada por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a las partes demandadas para que la contestaran en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizaron mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.



TERCERO.- Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 25 de septiembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 15 de enero de 2016, contra la Consejería de Sanidad de la COMUNIDAD DE MADRID, como consecuencia de la deficiente atención sanitaria que se le prestó en el HOSPITAL000 de Madrid al serle extirpados ambos ovarios y las dos trompas de Falopio el 30 de enero de 2013.

La parte actora solicita que se dicte en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 15 de enero de 2016 a la Consejería de Sanidad de la COMUNIDAD DE MADRID, sobre responsabilidad derivada de la deficiente atención sanitaria que se le prestó en el HOSPITAL000 de Madrid, declare su derecho a percibir una indemnización global de 200,000 €, como daños y perjuicios sufridos, más sus intereses legales, o subsidiariamente, se fije en la Sentencia, el sistema o baremo a utilizar en su cuantificación en ejecución de la misma.

Basa su pretensión fundamentalmente, en que por un informe equivocado, el de 2005, verificado por un laboratorio de referencia del HOSPITAL000 , ha seguido durante más de 10 años, una compleja asistencia sanitaria profiláctica o preventiva, absolutamente innecesaria; le han sido extirpados, y por tanto perdidos, el útero, los dos ovarios y además ambas trompas de Falopio, con un resultado de análisis patológico normal* (ver 1ª hoja del Informe del Dr. Teodoro , doc. n° 5); es decir, no había ninguna necesidad de la extirpación, ni tampoco indicio de malignidad, como consta en todo su historial, a lo largo de la asistencia preventiva, ha sufrido el postoperatorio y la incapacidad temporal correspondiente; secuelas graves como la menopausia anticipada, y daños morales importantes, como la privación de volver a ser madre.

No consta que la Administración demandada haya dictado resolución expresa pero el informe de la Inspección Sanitaria obra en el expediente administrativo.

La Administración solicita que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso. En síntesis, considera que la alegación realizada por la actora, que defiende que existió una negligencia médica, no puede considerarse conforme a los hechos acreditados, existiendo suficientes pruebas de que, precisamente, se le dio toda la información que era necesaria para poder formar su voluntad y prestar un consentimiento válido. Entiende que la actuación del Servicio Madrileño de Salud en todo momento se ha ajustado a la lex artis, habiéndose respetado escrupulosamente los protocolos médicos establecidos al efecto no existiendo el nexo causal entre la actuación del personal médico y los daños que se pretende que sean indemnizados. Defiende que la Administración no se erige en una aseguradora universal de todos los daños que no puedan ser imputados a otro ente, por lo que, habiéndose demostrado pertinentemente la inexistencia de nexo causal y de falta de responsabilidad de esta Administración, no sería razonable que debiera responder de cualquier otro concepto derivado de la propia naturaleza del devenir de la sintomatología del paciente. En cualquier caso, para el hipotético supuesto de que otra cosa se entendiera, se considera excesiva la cantidad solicitada, que en modo alguno se acomoda a lo dispuesto en el artículo 141.2 y concordantes de la Ley 30/1992, por lo que defiende que corresponde a la Sala la valoración del daño, ponderando las circunstancias del caso concreto.

La entidad codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, solicita que se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho. Defiende que faltan los requisitos que determinan la aparición de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Defiende la ausencia del requisito de la antijuridicidad en el daño sufrido por el paciente toda vez que la actuación de los profesionales médicos ha sido acorde a la lex artis ad hoc. Considera que la obtención de resultados distintos en el año 2005 y el año 2015 no parecen obedecer a un error, sino a que entre estos años se ha producido una evolución en las bases de datos genéticas, en base a los estudios clínicos que se van realizando y que la pauta de seguimientos y la posterior intervención quirúrgica realizada estaban indicados en base a unos resultados concretos y determinados, que posteriormente, debido a la constante modificación y variación de las bases de datos genéticas, puede que no sea interpretado de la misma manera 10 años después, por lo que no puede considerarse que en este caso existe responsabilidad patrimonial de la Administración en base a determinados resultados emitidos por la empresa UNILABS. No se trata de una decisión aleatoria ni arbitraria, sino que tenía un soporte científico. Por lo tanto, defiende que la actuación es adecuada y que si se interpretara que se ha producido algún tipo de error o mala interpretación de los resultados, se trataría de una responsabilidad ajena a esta parte o a la propia Administración. Respecto a la indemnización solicitada, teniendo en cuenta la edad actual de la paciente, 37 años, el valor del punto ascendería a 1.813,64 euros, por lo que la indemnización, en base al Baremo de 2014, aplicable en este caso, sería de 72.545,60 euros.

DIRECCION000 '), por su parte, solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso por cuanto considera que no queda acreditada la responsabilidad administrativa. Defiende que la atención prestada ha sido acorde a la ciencia médica del momento y a los informes emitidos que fueron en todo momento correctos toda vez que (i) no queda acreditada una prestación defectuosa o anómala de la Administración pública en un error de diagnóstico; (ii) no ha quedado probado que los informes emitidos por Unilabs fueran equivocados o erróneos, sino que han sido en todo momento elaborados e interpretados conforme a las ciencias técnica y médica; (iii) la recurrente no ha acreditado la existencia de un nexo causal entre la prestación sanitaria que se considera defectuosa y los daños causados; (iv) la recurrente ha sido informada en todo momento de los riesgos y ha emitido un consentimiento válido.



SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.



TERCERO.- En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

Más recientemente, en STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012), se reitera que la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria exige infracción de la lex artis, recordando que ' Así lo hemos reiterado en nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2011 (recurso 6.236/2.007 ), en la que, con referencia a las de 14 de octubre de 2002 y 22 de diciembre de 2001, expusimos que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1.999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'.

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.



CUARTO.- Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro Derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a prueba con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos legales que habilitan la declaración de responsabilidad patrimonial, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.



QUINTO.- En el presente procedimiento, y para una mejor comprensión de la controversia es menester tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones: 1.- Desde el año 2003, la ahora demandante, doña Eulalia ha sido atendida en el HOSPITAL000 debido a los antecedentes familiares (su madre, abuela y su prima habían sido intervenidas de DIRECCION001 ) en donde se le prescribió la realización de un test genético.

2.- Con fecha 6 de junio de 2005, se emitió por el laboratorio DIRECCION000 'Informe Estudio Molecular del Gen Po' en el que se recoge la siguiente conclusión: 'El estudio molecular de la muestra analizada ha permitido identificar la mutación n1067 A/G (O356 R) en el exón 11 del gen BRCA1 relacionada con el DIRECCION001 '.

A partir de ese momento, se somete a la demandante a las revisiones y controles que constan en su historia clínica. Al ser portadora de BRCA1, la propuesta terapéutica consiste en una salpigooforectomía bilateral profiláftica (es decir, exéresis de ambas trompas y ovarios).

3.- El día 4 de mayo de 2010, Doña Eulalia da a luz a un niño.

4.- Con fecha 30 de enero de 2013, le fue practicada a la Sra. Eulalia una salpingooforectomía bilateral (SOB) profiláctica por vía laparoscópica que transcurrió sin incidencias. El estudio anatomopatológico de las piezas no mostró signos de malignidad. Previo a la intervención quirúrgica, la paciente había firmado el consentimiento informado en el que se especificaba que la extirpación de ambos ovarios daría lugar a la esterilidad y pérdida de menstruación, así como la instauración de la menopausia en mujer joven, pudiendo recibir terapia hormonal sustitutiva posteriormente, según indicación médica.

La paciente continuó siendo controlada periódicamente por la unidad de mama.

5.- Con fecha 1 de octubre de 2013, se solicitó a la madre de la paciente test genético para detección de la alteración en BRCA1 descrita en el informe de su hija al Hospital DIRECCION005 . Igualmente, se solicitó la misma prueba a su hermana por su hospital de referencia (Zaragoza).

Tras comprobar, tanto en el laboratorio de Zaragoza como en el del DIRECCION005 que dicha alteración no correspondía a una mutación patogenética en BRCA1, se solicitó test genético completo de BRCA1 y 2 a la madre de la demandante que fue normal para BRCA1.

Ante la discrepancia de resultados se solicitó test genético completo de BRCA1 y 2 de la paciente al DIRECCION005 .

Con fecha 18 de agosto de 2015, la Unidad de Oncogenética molecular del DIRECCION005 emitió informe relativo a la Sra. Eulalia .

Según informe de 6 de octubre de 2015, en el test genético completo de BRCA1 y 2 de la Sra. Eulalia realizado por el DIRECCION005 se detectaron las siguientes variantes de significado incierto: 1. BRCA1 c.1067 a G: Variante descrita en el 12,7 % de población sana en estudio de 1000 cromátidas. No presente en su madre.

2. BRCA2 c.4068 G: variante sinónima. Presente en su madre.

En la Historia Clínica, consta informe en el que se indica que 'esos hallazgos en BRCA1 y 2 no explican la agregación familiar observada, ni les pueden indicar que haya mayor riesgo de DIRECCION001 o de cualquier otro tumor'. Y que, por tanto, la recomendación en esa familia era de acuerdo a la agregación observada y consistía en: 'mamografía anual bilateral a partir de los 30-35 años a las mujeres de la familia, utilizando otras técnicas si era preciso'.

Consta en el presente procedimiento informe de la Inspección Sanitaria de fecha 27 de marzo de 2017, cuyas conclusiones son las siguientes: - Da Eulalia (F.Nac.: NUM000 -1980) pertenece a una familia con criterios clínicos compatibles con DIRECCION001 DIRECCION002 Hereditarios (madre con DIRECCION001 a los 41 años, abuela materna con DIRECCION001 a los 54 años, tía abuela con DIRECCION001 ).

Desde 2003 (al menos) la Sra. Eulalia estaba siendo controlada en el HGM por este Síndrome de predisposición a presentar DIRECCION001 y/u DIRECCION002 ( DIRECCION003 ). Tenía además una DIRECCION004 . Era tomadora de Anticonceptivos orales.

En 2013, y tras haber tenido un hijo, le fue practicada una SOB (previa firma del CI).

- En las familias con DIRECCION003 se ha demostrado un elevado aumento del riesgo a desarrollar DIRECCION001 DIRECCION002 ) entre sus miembros: 23 veces más que el riesgo poblacional.

Entre las medidas de prevención recomendadas en la Literatura (también actualmente) para este riesgo en las mujeres con DIRECCION003 se encuentra la Mastectomía bilateral y la Salpingooforectomía bilateral (SOB).

La SOB profiláctica, además de a1 riesgo de DIRECCION002 , se asocia también con una 1/ del riesgo (del 50%) a desarrollar DIRECCION001 en estas pacientes.

- En 6-2005 fue solicitado a la Sra. Eulalia por el HGM un Análisis Genético de los Genes BRCA1 y BRCA2, recientemente descubiertos como relacionados con el desarrollo de DIRECCION001 DIRECCION002 en estas familias.

Al no disponer de la técnica, dicho Análisis fue realizado a través del DIRECCION000 .

El resultado fue que se detectó en su Gen BRCA1 la alteración o Variante 'c1067A>G(p.Q356R)', que fue interpretada (clasificada) como Mutación, 'relacionada con el DIRECCION001 '.

En 3-2015 fue realizado un nuevo Estudio Genético de BRCA1 y 2 a la Sra. Eulalia , esta vez por el H.

DIRECCION005 .

En este 2° Estudio se volvió a detectar la misma anomalía o alteración genética en el BRCA1. Dicha alteración fue interpretada o calificada esta vez como Variante de Significado Desconocido.

Por tanto, no hubo error en el Análisis efectuado en 2005 ( DIRECCION000 ), pues la alteración detectada entonces en el BRCA1 es la misma que la detectada en 2015 (H. DIRECCION005 ). Lo que ha habido es un cambio en la interpretación debido al desarrollo de la Ciencia.

- La Sra. Eulalia tiene una alteración en el gen BRCA1, que cuando fue detectada por primera vez (en los inicios de los estudios genéticos), según el estado de la Ciencia en ese momento, era considerada una Mutación, y 10 años después, con el avance científico, se interpreta como alteración o Variante de significado Incierto o Desconocido (es decir, que se desconoce aún su capacidad patógena). Esa alteración sigue siendo la misma.

Sigue siendo una anomalía cuya significación clínica está por determinar.

Aunque la paciente no sea portadora de una Mutación de las actualmente reconocidas, sí lo es de una alteración genética del BRCA1 (de significado DESCONOCIDO).

Para algunos autores la Variante que presenta la Sra. Eulalia tiene un 35% de posibilidad de ser patógena.

Según algunos estudios en el 75-80% de las familias con criterios clínicos de DIRECCION003 no es posible identificar actualmente la Mutación causal de su predisposición hereditaria al DIRECCION001 DIRECCION002 , lo que implica que el resultado genético sea 'Desconocido' o 'No informativo'.

- La Sra. Eulalia , aunque haya variado la clasificación de su alteración genética del BRCA1, sigue siendo miembro de una Familia con DIRECCION003 . Familia en la que se desconoce actualmente la causa de su predisposición al DIRECCION001 .

Para el riesgo aumentado en estas familias de desarollar DIRECCION001 DIRECCION002 se recomiendan, aún hoy en día, las mismas IQ con carácter preventivo: M.bilateral, SOB.

A la paciente se le informó y ofrecieron las Recomendaciones de prevención con los datos clínicos y genéticos existentes en ese momento y en ese estado de la Ciencia.

Por su Hria Clínica se deduce que es muy posible que hubiera cumplido ya (preQ) sus deseos genésicos.

En cualquier caso, antes de la IQ preventiva que se efectuó en 2013 (SOB), y aún no siendo portadora de una Mutación de las actualmente reconocidas (y aunque se desconoce la causa del 1a de predisposición de desarrollar DIRECCION001 en su familia), la paciente tenía más riesgo de presentar DIRECCION001 DIRECCION002 que la población general, por lo que fue médicamente ADECUADO realizar una SOB preventiva.

Con esa IQ la Sra. Eulalia tiene actualmente menos probabilidades de desarrollar un DIRECCION001 DIRECCION002 de las que sería de esperar por su Historia familiar de DIRECCION003 .

- El control realizado por el HOSPITAL000 de la patología de Mama que presentaba la Sra. Eulalia ( DIRECCION003 , MF), y que fue apareciendo a lo largo de los años, fue totalmente CORRECTO, tanto en la periodicidad de las revisiones como en las pruebas solicitadas (incluyendo las de imagen) y Tto Q preventivo recomendado (y efectuado), siguiendo los Protocolos y Recomendaciones indicadas en la Bibliografía.

Tras haberlo solicitado la parte actora, se han aportado a este procedimiento dos informes periciales elaborados por los peritos designados por este Tribunal, que tuvieron ocasión de responder a las preguntas formuladas por las partes y realizar cuantas aclaraciones les fueron plateadas.

El informe pericial elaborado por doña Noelia , especialista en Obstetricia y Ginecología, concluye lo siguiente: - Paciente controlada en el HUGM desde el año 2003 por Hª Familiar sugestiva de DIRECCION001 DIRECCION002 , el seguimiento se realizó de acuerdo al protocolo.

Cuanto a la discordancia de los resultados, que es relativa, se explica por la evolución que se ha producido en los conocimientos al respecto entre 2005 y 2015.

- La Cirugía Profiláctica es una opción aceptada y contemplada en estas pacientes, avalada por los resultados obtenidos en 2005, por supuesto no carente de secuelas, por eso se aconseja consensuarla y discutirla con la paciente, lo que probablemente se hizo a la vista de lo reflejado en la documentación clínica.

- Por todo ello y en base a lo expuesto hasta aquí, la práctica clínica aplicada en el caso de la paciente se ajustó a protocolo vigente y acorde a los conocimientos disponibles en cada momento.

Tras haberse formulado aclaraciones, la perito recomendó que un genetista respondiera a las cuestiones relativas a si de haberse repetido el test genético antes de practicarse la operación, los mismos resultados que se obtuvieron en el practicado dos años después habrían o no aconsejado la práctica de la operación.

Este informe pericial relacionado con las pruebas genéticas realizadas a doña Eulalia , fue realizado por don Jose Augusto , Doctor en Biología por la Universidad DIRECCION006 de Madrid, en el Departamento de Genética, que también depuso ante este Tribunal. En su informe concluye lo siguiente: - La Metodología utilizada para realizar los análisis genéticos en todos los casos y laboratorios, siempre según los informes aportados en el expediente administrativo, se hicieron según los protocolos establecidos internacionalmente para poder descubrir las mutaciones genéticas puntuales.

- Siendo la técnica de secuenciación bidireccional la más utilizada y fiable para evitar falsos positivos una prueba muy contundente del correcto trabajo de todos los laboratorios intervinientes es que en todos los análisis los resultados de la secuenciación son los mismos, aparece siempre el mismo cambio de base A por G en la base 1067 del exón 11 del gen BRCA1 lo que produce siempre el mismo cambio de aminoácido Q356R, es decir se cambia una Glutamina por una Arginina en la posición 356 de la proteína correspondiente.

- Las conclusiones sobre el informe de los resultados, que se desprende de esta revisión bibliográfica son: o Que antes del 2006 no había consenso sobre el papel que jugaba esta mutación de cambio de base (Q356R) en BRCA1, que porta la demandante, en su asociación con posible patogenicidad (riesgo de padecer DIRECCION001 DIRECCION002 ).

o Que en esa época las recomendaciones clínicas eran las que se le hicieron a la demandante.

o Que a partir de dicho año, 2006, y gracias al desarrollo y aplicación de técnicas analíticas más precisas, a la acumulación de un gran número de casos y estudios previos sobre los que realizar exhaustivos estudios estadísticos se llegó a un conocimiento más preciso del riesgo que esta y otras mutaciones de cambio de base en el exón 11 del gen BRCA1 tienen en el desarrollo de DIRECCION001 DIRECCION002 . Concluyéndose que la mutación que presenta la demandante se clasifica como polimorfismo neutral o con un riesgo muy pequeño de patogenicidad.

Finalmente, tras haberse solicitado aclaración final por este Tribunal, consta que la perito doña Noelia tras la ratificación, informó lo siguiente: - En el Protocolo de Atención al DIRECCION001 establecido en la CAM, en 2015 no se incluyen recomendaciones relativas a la idoneidad de repetir pruebas genéticas realizadas con anterioridad a esa fecha, antes de tomar decisiones relacionadas con la Cirugía Profilática, en la que se incluiría la Salpinguectomia realizada a esta paciente.

- Se recomiendan y especifican los Laboratorios en los que se deben realizar los Test genéticos.

- Se crean unidades específicas para diagnosticar, seguir, aconsejar y resolver los problemas asociados a los Sindromes de Cancer Heredo-Familiar SÉPTIMO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior y, examinada la documentación y diversos informes médicos obrantes en el expediente de los que se han extraído dichos datos, la Sala considera que no cabe apreciar negligencia alguna por parte de la codemandada DIRECCION000 , por cuanto no ha quedado acreditado que los informes emitidos por DIRECCION000 fueran equivocados o erróneos.

Es más, la documentación obrante en este procedimiento evidencia que el estudio realizado por DIRECCION000 fue correcto y que en dicho informe se detalla la motivación de la que es portadora la demandante habiendo sido confirmada esta mutación en el estudio realizado en 2015 en el DIRECCION005 .

OCTAVO.- Sentado lo anterior, y descartada la responsabilidad de DIRECCION000 procede determinar si concurre algún tipo de responsabilidad de la Administración demandada como consecuencia de su actuación.

Ha quedado acreditado que, a la vista de la prueba genética practicada en 2005, cuyos resultados se consideran correctos, las recomendaciones clínicas efectuadas a la demandante consistentes en el tratamiento profilático finalmente ejecutado eran, en ese momento, acertadas.

Sin embargo, de la prueba pericial practicada consistente en el informe del perito judicial, doctor en Bilogía, se constata que a partir del 2006, y gracias al desarrollo y aplicación de técnicas analíticas más precisas, a la acumulación de un gran número de casos y estudios previos sobre los que realizar exhaustivos estudios estadísticos se llegó a un conocimiento más preciso del riesgo de la mutación detectada a doña Eulalia y otras mutaciones de cambio de base en el exón 11 del gen BRCA1 tienen en el desarrollo de DIRECCION001 DIRECCION002 . Concluyéndose que la mutación que presenta la demandante se clasifica como 'polimorfismo neutral o con un riesgo muy pequeño de patogenicidad'.

Ante esta situación, y con independencia de que los profesionales que atendieron a la demandante hayan seguido en su actuación los protocolos existentes en ese momento en la Comunidad de Madrid, lo cierto es que con los conocimientos existentes en el año 2013 no resultaba idónea la salpingooforectomía bilateral (SOB) profiláctica practicada a la demandante para prevenir el riesgo de cáncer.

De hecho, en la historia clínica de la demandante que ha aportado la propia Administración, que no compareció al acto de la vista convocado para que los peritos judiciales aclarasen sus conclusiones, consta informe en el que se indica que 'esos hallazgos en BRCA1 y 2 no explican la agregación familiar observada, ni les pueden indicar que haya mayor riesgo de DIRECCION001 o de cualquier otro tumor'. Y que, por tanto, la recomendación en esa familia era de acuerdo a la agregación observada y consistía en: 'mamografía anual bilateral a partir de los 30-35 años a las mujeres de la familia, utilizando otras técnicas si era preciso'.

En consecuencia, se ha provocado, como consecuencia de la actuación de la Administración, un daño antijurídico a la demandante que no tenía el deber de soportar las consecuencias de la intervención que le fue practicada, por cuanto su decisión fue adoptada sobre la base de la información y de las advertencias que le fueron realizadas por la Administración que, según ha quedado acreditado, no estaban actualizadas.

NOVENO.- En lo que hace a la indemnización, ha de precisarse la demandante formula una petición genérica en la que solicita una indemnización global de 200,000 €, por todos los conceptos fijados en su escrito, como daños y perjuicios sufridos, más sus intereses legales, o subsidiariamente, que se fije en la Sentencia, el sistema o baremo a utilizar en su cuantificación en ejecución de la misma.

La propia entidad codemandada, la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC ha realizado en su escrito de contestación a la demanda una valoración subsidiaria de los daños que ha sufrido la demandante respecto de la pérdida de órganos, señalando que lo único de lo que se tiene constancia en el expediente administrativo es de la intervención practicada en fecha 30 de enero de 2013, en la que se extirparon ambos ovarios y trompas.

Si acudimos al Baremo, la pérdida de los dos ovarios se valora con 40 puntos: Por dicha razón, y teniendo en cuenta la edad de la paciente, se considera que el valor del punto ascendería a 1.813,64 euros, por lo que la indemnización, en base al Baremo de 2014, aplicable en este caso, se calcula en 72.545,60 euros.

Para el cálculo de la indemnización debe tomarse en consideración que junto al dato cierto de la perdida de los órganos, han de valorarse globalmente los argumentos esgrimidos en este procedimiento por las partes.

Así, no puede desconocerse que, como se indica en el informe elaborado por la Inspección Sanitaria, la Sra.

Eulalia sigue siendo miembro de una familia con antecedentes de cáncer de la que se desconoce la causa de su predisposición y resulta indudable que la intervención practicada tiene un efecto preventivo por cuanto en la actualidad la demandante tiene menos probabilidades de desarrollar un DIRECCION001 y/u ovario de las que sería de esperar por su historia familiar.

También se indica en el informe que, por su historia clínica, es muy probable que la demandante hubiera cumplido ya sus deseos genésicos. Ahora bien, como se indica en el fundamento jurídico anterior, se ha acreditado en este procedimiento que se ha sometido a la Sra. Eulalia a una intervención que podría haberse evitado, con la consiguiente pérdida de las trompas y los dos ovarios a una edad temprana, con las implicaciones que ello conlleva.

En consecuencia, y valorando globalmente las anteriores consideraciones y los argumentos esgrimidos por las partes, se considera ajustada la cantidad de 72.545,60 euros para indemnizar a doña Eulalia de los daños sufridos como consecuencia de la intervención practicada.

Dichas cantidades se califican como deudas de valor y se estiman actualizadas a la fecha de la presente sentencia.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso no se efectúa pronunciamiento impositivo de las costas causadas en la presente instancia, en atención a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 15 de enero de 2016, contra la Consejería de Sanidad de la COMUNIDAD DE MADRID, como consecuencia de la deficiente atención sanitaria que se le prestó en el HOSPITAL000 de Madrid al serles extirpados ambos ovarios y las dos trompas de Falopio el 30 de enero de 2013, Y CONDENAMOS A LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID Y A ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA A ABONAR, CONJUNTA y SOLIDARIAMENTE a la demandante la cantidad de 72.545,60 euros que se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0475-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0475-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.