Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 7/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 516/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000007/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
En Pamplona, a diez de enero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de
apelación nº 0000516/2016 interpuesto contra la Sentencia nº 186/2016 dictada el 13 de septiembre de 2016 ,
que desestima recurso interpuesto contra la Orden Foral 4/2014, de 14 de enero, de la Consejera de Salud
en Expediente sancionador nº NUM000 , por la que se impone una sanción de multa por importe de 30.001
euros y Acuerdo de 16 de julio de 2015, del Gobierno de Navarra, que desestima integramente el recurso de
alzada interpuesto; correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº
2 de los de Pamplona, en su Procedimiento Ordinario 0000337/2015 - 00 y siendo partes como apelante D.
Moises representado por la Procuradora Dª. ANA GURBINDO GORTARI y defendido por el Abogado D. JOSE
RAMON LECUMBERRI MARTINEZ y como apelado la ADMINISTRACION DEL GOBIERNO DE NAVARRA,
representada y dirigida por el Sr. ASESOR JURIDICO LETRADO DEL GOBIERNO DE NAVARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- El 13 de septiembre de 2016, se dictó la Sentencia nº 186/2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Pamplona , cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: '1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D.

Moises contra la Orden Foral 4/2.014, de 14 de enero, dictada por la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra en el expediente sancionador número NUM000 y frente al Acuerdo del Gobierno de Navarra de 16 de julio de 2.015 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado frente a la resolución anterior, que se confirman.

2º) Se impone a la recurrente el pago de las costas devengadas en esta instancia.'.



SEGUNDO .- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2017.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- De la Sentencia apelada y de los motivos de apelación.- Se impugna en este grado de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Pamplona que desestima el recurso contencioso interpuesto contra Orden Foral 4/2014, de 14 de enero, de la Consejera de Salud dictada por la Consejera de Salud en Expediente Sancionador nº NUM000 , incoado al recurrente, por la que (se dice) como autor responsable de una infracción adminsitrativa del art.

101.2.b) 21ª (incumplimiento de la oficina de farmacia propiedad del recurrente de las exigencias que conlleva la facturación al Sistema Nacional de Salud) de la Ley 29/2006, de 26 de Julio de garantias y uso racional de los medicamentos, se le impone una sanción de multa por importe de 30.001 €.

La Administración Foral efectivamente impuso al actor sanción de multa por importe de 30.001 €., al considerarle responsable de una infracción grave tipificada en el art. 101. 2 b) 21ª de la Ley 29/2006 de 26 de julio de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, consistente en facturar medicamentos que no han sido dispensados a los pacientes con defraudación al Servicio Nacional de Salud.

El juez a quo desestima la demanda al considerar que: En cuanto a la competencia para imponer la sanción, la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra es competente ex art. 29 Ley Foral 10/1990 de Salud en relación con el art. 102 de la Ley 29/2006 .

En lo que se refiere al procedimiento seguido conforme a doctrina del TC no basta la infracción de las reglas procedimental y es conforme al Decreto Foral 48/1996 que regula el procedimiento sancionador en infracciones en materia de sanidad, pues el interesado ha tenido audiencia y ha conocido los hechos impugnados para poder defenderse; no ha habido confusión entre las fases de instrucción y resolución, consta Informe del Servicio de Inspección del que se le dio traslado.

El actor es responsable de la conducta tipificada en el art. 101. 2 b) 21ª de la Ley 29/2006 , de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios, normativa estatal que es la que hay que aplicar, consistente en incumplir las oficinas de farmacia las exigencias que conlleva la facturación al Servicio Nacional de Salud de los productos contemplados en la Ley (el actor facturaba medicamentos al Servicio Nacional de Salud sin haberlos dispensado previamente extrayendo antes de la dispensación el cupón precinto de los mismos.

Esta Sala ha de advertir con carácter previo, y en aras a la cabal obligación que tiene este Tribunal de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, y por ende, a la congruencia de esta nuestra sentencia, que por el apelante, con escaso método o acierto en su exposición, se mezcla indebidamente y se confunde por tanto, la crítica de la sentencia que se exige a todo recurso de apelación, con la crítica a la propia resolución administrativa recurrida, reproduciendo en varios momentos los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, para reprochar a la sentencia que no resuelve cuestiones esenciales planteadas en demanda . En todo caso, nos ceñiremos a lo que se ha de entender como, motivos de la apelación, sin perjuicio, y en aras a la tutela judicial efectiva , examinemos la demanda en su dia formulada .

Dicho esto se pueden considerar como motivos de la apelación los siguientes: Indebida apreciación de la competencia de la Consejera y de la tramitación del procedimiento por la sentencia, se arguye que se aplica incorrectamente por el juez a quo la normativa de sanidad, incluida la Ley Foral de Salud, cuando se ha de aplicar la normativa de oficinas de farmacia y medicamentos, en definitiva la Ley Foral 12/2000, de atención farmacéutica art. 48.4 de modo que sería competente la Directora General de Salud.

En lo que al procedimiento se refiere es de aplicación los arts. 63 y ss. de la Ley Foral 15/2004 , que deroga el Decreto Foral 48/1996 sin que quepa un procedimiento simplificado y en todo caso, se habría omitido la propuesta de resolución que no es el 'informe de inspección' del que no se dio traslado al interesado lo que le causa indefensión, ya que se han tenido en cuenta en el procedimiento otras alegaciones (según lo que se afirma en el citado informe) que no se contiene en el pliego de cargos. Tampoco se dio respuesta a la solicitud de prueba del interesado tras el traslado del pliego de cargos ni traslado del informe que la Administración llama contestación al recurso de alzada. En definitiva, se basa la apelación en la nulidad de la tramitación del procedimiento sancionador seguido y vulneración del art. 134.2 de la LPA, sin separación de la fase de instrucción y la de resolución. Nota nuestra: se viene a mezclar argumentos en contra de la sentencia y en contra de la resolución sancionadora (véanse páginas 18 a 21).

En cuanto al fondo, se alega, sobre la tenencia de medicamentos sin cupón precinto en la farmacia que ello no significa que no se hayan dispensado, y que se ha de aplicar la regla genera de 'licitud de lo no prohibido' (depósito post dispensación para la preparación de SPD, a saber sistema personalizado de dosificación u organizador de medicación semanal) y que no hay prueba suficiente de los hechos tales como 'medicamentos retirados de la recta electrónica de los que el paciente no tenía conocimiento de su existencia y facturados' solo se apuntan datos inconcretos y no se explica el modus operandi del farmacéutico, de modo que se ha basado la decisión sancionadora exclusivamente en el Informe de inspección.

Se opone a la apelación el Gobierno de Navarra en lo que al expediente sancionador se refiere, pues, no es de aplicación la Ley Foral 12/2000 de atención farmacéutica sino la normativa de sanidad, incluida la Ley Foral de Salud, el Decreto Foral 48/1996 que regula el procedimiento sancionador de las infracciones en materia de sanidad; así entonces se ha seguido el procedimiento legalmente establecido sin indefensión del interesado; en cuanto al fondo, comisión de la infracción imputada, se remite a los dos informes del Servicio de Ordenación e Inspección Sanitaria, de junio y diciembre de 2013, de los que se colige que el actor reconoció explícitamente que los medicamentes sin cupón precinto eran facturados pero no dispensados, con vulneración del Real Decreto 1718/2010 de Receta Médica y Ordenes de Dispensación en relación con el art. 20 , siéndole de aplicación el régimen sancionador previsto en la Ley 29/2006 art. 101. 2 b ) 21ª, norma estatal que le es aplicable.



SEGUNDO .- Del criterio sentado por esta Sala en casos concomitantes.- Con carácter previo, y habida cuenta de los términos en que se plantea el presente recurso de apelación es preciso determinar la normativa de aplicación, y a este respecto, y en aras a la seguridad jurídica y al principio de unidad de doctrina, es preciso recordar que esta misma Sala, aunque en relación con otro tipo infractor , ha tenido ocasión de declarar lo siguiente: '

SEGUNDO .- Del criterio sentado por esta Sala en anteriores sentencias.

La demanda debe ser desestimada íntegramente por las siguientes razones.

En primer lugar, esta Sala ha resuelto idénticos supuestos, con semejantes argumentos y motivos jurídicos: en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fechas 3-6-2015 (Rc 213/2014 ), 15-12-2015 (Rc 212/2014 ) 22-12-2015 (Rc 405/2014 ) -contra con pretensión y motivos esencialmente iguales-, y otras posteriores.

Por ello atendiendo a razones de seguridad jurídica y para mantener los principios de unidad de doctrina procede estar a lo allí declarado, en doctrina que es de plena aplicación al caso mutatis mutandi, y que ahora reproducimos.

Señala la Sentencia referida de fecha 3-6-2015 (Rc 213/2014 ): '
PRIMERO.- El acuerdo recurrido resuelve :'......... responsable de la comisión de una infracción sanitaria de carácter muy grave, tipificada en el artículo 101.2.c) 23ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. 2º. Imponerle por dicha infracción una multa por importe de 90.001 euros, correspondiente a la sanción mínima del grado mínimo previsto para las infracciones de carácter muy grave, de acuerdo con el acuerdo con el artículo 102.1.c) de la Ley 29/2006, de 26 de julio .' El art. 101.2.c) 23ª de la Ley 6/2006 tipifica como infracción muy grave 'realizar, por parte de los oficinas de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia, almacenes mayoristas autorizados, u otras entidades, centros o personas físicas sin autorización para la actividad de distribución o bien la realización de envíos de medicamentos fuera del territorio nacional'.



SEGUNDO. - Inexistencia de infracción.

Se sostiene al respecto que el único hecho objetivo que la resolución contiene entre los hechos probados es la constatación de una diferencia entre los envases adquiridos y los que constan como dispensados. No la realización concreta de distribución de los términos recogidos en el precepto que se dice infringido.

En realidad ya hemos respondido a esta objeción al señalar que la Administración deduce la realización de tal actividad de distribución del hecho acreditativo y no explicado por la interesada de la diferencia existente entre los medicamentos adquiridos y los que aparecen par ella misma registrados como dispensados a sus clientes.

Estamos, por tanto, en presencia de una presunción, medio de prueba (o de exclusión de su necesidad) admitido en el ordenamiento ( art. 386 L.E.C .) si entre el hecho probado (déficit de existencia) y de que se trata de demostrar (enajenación prohibida) existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que en este caso es patente si se atiende a la respuesta dada por la sancionada al inspector sobre la causa de la diferencia: que no lo sabe.

El motivo debe, por tanto, ser desestimado.



CUARTO. - Aplicación indebida de la Ley 29/2006 en detrimento de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de atención farmacéutica.

Resumidamente, lo que en este motivo se sostiene es que habiendo Navarra asumido las competencias que la Constitución Española y la LORAFNA le atribuyen en materia de sanidad interior e higiene; en concreto mediante su Ley Foral de Salud (LF 10/1990) y de atención farmacéutica (L.F. 12/2000), y conteniendo esta última un régimen sancionador propio que gota las posibles infracciones cometidas por las oficias de farmacia, entre las que no se contempla la aquí mencionada, no puede acudirse a la normativa estatal que sí la contempla pues, como dice la STC. 90/2012 , no se trata de una laguna legal sino de una ausencia de tipificación que hace lícita la conducta en cuestión. Para el supuesto de que así no lo entendiera esta Sala, insta de la misma la demanda el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

Tampoco este motivo puede prosperar. La infracción que nos ocupa fue introducida en la ley (estatal) 29/2000 por el Real Decreto-Ley 9/2011, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión de sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011. Su exposición de motivo se refiere a la necesidad de reducción del gasto público a través de la racionalización del gasto sanitario por su incidencia en el gasto público del Estado dado el uso intensivo de recursos en el sector sanitario que es preciso racionalizar. A ello responde -se dice- una serie de medidas de austeridad en relación con la prestación de la atención farmacéutica que pretenden aliviar la tensión financiera de los servicios de salud. En este contexto y con el fin de evitar desabastecimientos con repercusión asistencial y posibilitar actuaciones de control e inspección en las Administraciones sanitarias, se introducen en el art. 101 de la Ley citada tres nuevas infracciones muy graves, entre ellas la sancionada en el caso.

Evidentemente esos objetivos, que constituyen el bien jurídico protegido con la tipificación de las conductas sancionadas, son propios y privativos del Estado que es a quien la Constitución (art. 149.1.16ª) atribuye la competencia en materia de coordinación general de la sanidad y legislación sobre productos farmacéuticos y sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica ( Art.

149.13 ª), ámbito este último en el que realmente inciden las medidas sancionadoras aunque afecten desde luego, a la distribución de medicamentos restringiendo los posibles sujetos destinatarios de los mismos.

No cabe, por tanto, hablar de colisión o invasión de competencias entre el Estado y Comunidad Autónoma Navarra. El primero ha actuado en el ámbito de competencias privativas en el que ni ha actuado ni podría actuar la segunda. Es cierto que el expediente sancionador se ha tramitado por la normativa adjetiva propia de ésta, pero esto aún pareciendo irregular, no tiene consecuencia jurídica ninguna dado que el procedimiento seguido ha respetado los principios básicos del procedimiento sancionador sin haber generado indefensión alguna al particular como lo demuestra el hecho de no haberse formulado alegación alguna en tal sentido a lo largo del proceso.

Con lo dicho queda respondida y rechazada la cuestión relativa al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad que la demanda justifica por 'la aplicación de la Ley 29/2006 de 26 de julio en detrimento de la Ley Foral 12/2000 de 16 de noviembre (que) puede resultar contrario a la Constitución ( art. 25 C.E . entre otros)', formulación que nos parece un tanto incoherente en cuanto no se entiende qué relación hay entre un posible conflicto de competencias, que es lo que se infiere al hablarse de la aplicación de distintas normas, y el art. 25 C.E . que establece el principio de legalidad en el ámbito penal y en el administrativo sancionador.

En todo caso, ni hay conflicto competencial según lo que acabamos de decir, ni se ha infringido el principio de legalidad en cuanto que los hechos sancionados están tipificados en el art. 101 ley 6/2006 .

3.- En el mismo sentido nuestra STSJ Navarra 15-12-2015 Rc 212/2014 ) '.....

SEGUNDO.- Cuestión similar a la presente ha sido ya objeto de examen por esta Sala, en su sentencia nº 168/2015, de fecha 3 de junio de 2015 (Rec. 231/2014 ); es más, los motivos de impugnación del acto administrativo impugnado que se invocaron en aquel recurso contencioso-administrativo son exactamente los mismos que los aquí utilizados, y por consiguiente, la respuesta ha de ser la misma, dado que los hechos que se imputan al recurrente son iguales, consistentes en la constatación por parte de la Administración de un déficit de envases existentes entre los suministrados por los almacenes de distribución a la oficina de farmacia y los dispensados por ésta en el período inspeccionado que se fija en 19.561 envases en total, hecho que el titular de la oficina no pudo justificar ni con recetas, ni con facturas u otros documentos que indicasen el destino dado a los medicamentos, y de donde se infiere que esos medicamentos no han sido destinados a satisfacer las necesidades de los pacientes a los que la farmacia atiende, sino suministrados a otras oficinas farmacéuticas, almacenes de distribución u otro tipo de entidades destinadas a la distribución inversa.'

TERCERO .- De la normativa aplicable al caso.- A la vista de lo anterior, habida cuenta de los términos en que se plantea el presente debate, se ha de despejar cualquier duda sobre la normativa de aplicación al caso, tanto en lo que al aspecto procedimental se refiere, como en lo que concierne al derecho sustantivo, como se ha dicho. .

Veamos.

La Ley foral 10/1990, de 29 de noviembre de Salud en su art 2 dispone lo siguiente: '1. La presente Ley Foral tiene por objeto la regulación general de las actividades sanitarias de las actividades públicas y privadas, incluidas las de los sistemas de aseguramiento, en materia de sanidad interior, higiene y asistencia sanitaria, así como la creación del Servicio Navarro de Salud, todo ello con el fin de hacer efectivo el derecho a la protección a la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitución .

2. En el ejercicio de las competencias y funciones en materia de sanidad interior e higiene que corresponden a la Comunidad Foral, y a los efectos previstos en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril , y Ley 14/1986, de 25 de abril, carácter de autoridad sanitaria el Gobierno de Navarra, el Consejero de Salud, el Director General de Salud y los Alcaldes en el ámbito de sus competencias. También tienen el carácter de autoridad sanitaria los funcionarios sanitarios cuando actúen en el ejercicio de funciones inspectoras.' El art 21.2 establece: 'Las oficinas de farmacia, como establecimientos sanitarios que son, colaborarán con la Administración Sanitaria en los programas tendentes a garantizar el uso racional de los medicamentos en la atención primaria de de salud, y en programas de educación sanitaria e información epidemiológica.'. El art. 27.1 dice: 'Constituyen infracciones administrativas las acciones u omisiones que contravengan las obligaciones establecidas en la presente Ley Foral , directamente o a través de sus Reglamentos de aplicación, y demás normativa sanitaria vigente aplicable en cada caso.'. El art. 29 establece: '1. Las infracciones sanitarias serán sancionadas con las multas y demás medidas previstas en el artículo 36 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad .

2. Las autoridades sanitarias competentes para imponer las multas serán las siguientes: a) El Alcalde, hasta 2.000.000 de pesetas.

b) El Consejero de Salud, hasta 10.000.000 de pesetas.

c) El Gobierno de Navarra, hasta 100.000.000 de pesetas.' Por su parte el art 32 dispone: ' Corresponde a la Administración de la Comunidad Foral el ejercicio de las potestades reglamentaria, de administración y revisora, en materia de sanidad interior, higiene, asistencia sanitaria, productos y establecimientos farmacéuticos, conforme al ámbito competencial que le corresponda en dichas materias a tenor de lo provisto en la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento Foral de Navarra .' Va de suyo que la Ley foral 12/200 es norma de aplicación en todo lo que concierne a la atención farmacéutica entendida, tal y como dispone su art 2 como adquisición, conservación, distribución, custodia y provisión responsable de un tratamiento medicamentoso, adviértase, con el fin d e conseguir resultados en la prevención de la enfermedad y en la restauración de la salud, bien jurídico distinto y ciertamente el citado texto legal contiene un régimen sancionador para las infracciones de los preceptos de esta Ley Foral que se tipifican en el art 47 del mismo . Pero es que el bien jurídico protegido en este caso es el atinente a la financiación pública de los medicamentos. Por tanto, ya podemos decir que nos encontramos ante un asunto de atención farmacéutica propiamente dicha en los términos que regula la LF 12/2000, sino de un supuesto de uso y dispensación de medicamentos, que, aunque incardinado, claro está, en la atención farmacéutica porque se produce en una oficina de farmacia , tiene una regulación propia, a la luz de las Directivas Europeas y del interés público protegido, tanto desde el punto de vista de la salud como, sobre todo, desde la perspectiva de financiación pública, por lo que el ámbito normativo en el que nos vamos a mover es el general sanitario por lado y el más especifico de los medicamentos.



CUARTO .- De la regulación del procedimiento a seguir .- En lo que concierne al procedimiento, tampoco puede prosperar la apelación. Tenemos que conforme al Decreto Foral 48/1996 se aprueba 'el procedimiento sancionador de las infracciones en materia de sanidad' cuya competencia corresponde al Gobierno de Navarra ( art. 1). Dice el actor q2ue ha sido derogado por la Ley Foral 15/2004 de 3 de diciembre , de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, pues bien, esto no es así; tal Ley regula ( art. 1) la organización, el funcionamiento y el régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. La disposición Derogatoria de la misma, se refiere explícitamente al Decreto Foral 48/1996 , simplemente viene a derogar aquellas normas de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en ella. Pues bien, puesto que de procedimiento sancionador tratamos, la Ley Foral 15/2004 se refiere al 'procedimiento administrativo sancionador' en los arts 63 y ss , citados por la apelante, si bien con escaso acierto. El apartado 1 del art. 63 establece 'En defecto de una disposición de rango legal o reglamentario que establezca un procedimiento administrativo sancionador específico, la imposición de sanciones por la Administración de la Comunidad foral de Navarra en la materia de su competencia se ajustará lo establecido en este Titulo' . Y el apartado 2 dispone: 'el procedimiento previsto en el presente Título tendrá carácter supletorio respecto de los procedimientos más específicos' . Por tanto, primero, no es de recibo la alegación del que el Decreto Foral 48/1996 ha sido derogado por la Ley Foral 15/2004; segundo, no se ha seguido ningún procedimiento simplificado, tercero, si se observa bien, el procedimiento sancionador regulado en los arts 63 a 73 no dista mucho, por no decir, nada, del regulado en el Decreto Foral 48/1996 como se va a ver, y cuarto, en todo caso, y aun cuando se hubiera incurrido en alguna deficiencia formal, sabido es, conforme reiterada jurisprudencia del TS y del TC, solo tendría virtualidad anulatoria si se hubiera producido indefensión al interesado. Volveremos sobre ello más adelante.

Sentado lo anterior, y vigente como hemos dicho el Decreto Foral 48/1996 citado, se regula el procedimiento sancionador concretamente en los arts. 3 a 9 del mismo, en los términos siguientes: 'Artículo 5. Tramitación del procedimiento.

1. El instructor redactará un pliego de cargos que será notificado al presunto responsable, quien dispondrá de un plazo de quince días hábiles para formular las alegaciones que estime pertinentes en defensa de sus derechos, así como para aportar datos, informaciones o documentos y proponer la prueba que estime oportuna.

2. En el Pliego de cargos se hará constar, necesariamente, lo siguiente: a) Identificación de las personas presuntamente responsables.

b) Los hechos constatados, destacando los relevantes a efectos de la tipificación de las infracciones y graduación de las sanciones.

c) La infracción presuntamente cometida con indicación de el precepto o preceptos vulnerados.

d) La sanción que, en su caso, proceda, su graduación y cuantificación.

e) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuye la competencia.

.....

Artículo 7. Prueba.

1. Se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de los hechos y de las posibles responsabilidades, y sólo podrán declararse improcedentes las que por su relación con los hechos no puedan alterar la Resolución final a favor del presunto responsable.

2. Las pruebas técnicas y los análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados interrumpirán, mientras se realizan y se incorporan sus resultados al expediente, el cómputo del plazo para resolver el procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Artículo 8. Actuaciones complementarias.

1. Transcurrido el plazo previsto para presentar alegaciones y, en su caso, practicadas las pruebas y previas las diligencias que se estimen necesarias, el instructor, si mantiene el pliego de cargos en los términos notificados, elevará el expediente al órgano competente, que dictará la resolución correspondiente o, en su caso, ordenará al instructor la práctica de las diligencias complementarias que considere necesarias.

2. Si de las alegaciones y pruebas practicadas se derivasen nuevos hechos o distintos hechos, o calificación de mayor gravedad a la prevista en el pliego de cargos, el instructor elaborará un nuevo pliego de cargos con la sanción que proceda, que será notificado al expedientado, a fin de que en el plazo de quince días hábiles alegue cuanto estime conveniente.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior aquellos su puestos en que los nuevos hechos o la distinta calificación de la infracción o la sanción sean consecuencia de las alegaciones o pruebas practicadas en el expediente a solicitud del interesado, cuando la sanción a imponer no sea de mayor gravedad que la inicialmente propuesta.

Artículo 9. Resolución.

1. El órgano competente, dictará resolución que habrá de ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.

2. La resolución no podrá aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica.

3. La resolución por la que se ponga fin al procedimiento sancionador además de contener los elementos previstos en el artículo 89.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contendrá, en su caso, la valoración de las pruebas practicadas, especialmente de aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijará los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen.

.....

Artículo 11. Actas de inspección.

Las actas de inspección que se extiendan por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad estarán dotadas de presunción de certeza y valor probatorio, respecto de los hechos reflejados en las mismas, salvo prueba en contrario.' En lo que al derecho sustantivo se refiere, es de aplicación la Ley 29/2006 de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios que prevé como infracción grave en el art 101.2.b) 21ª el incumplir por las oficinas de farmacia las exigencias que conlleva la facturación al Servicio Nacional de Salud de los productos contemplados en la citada Ley.

Por su parte el art 20 del Real Decreto 1718/2010 prevé que el incumplimiento de lo establecido en este Real Decreto tiene la consideración de infracción en materia de medicamentos y le será de aplicación el régimen sancionador previsto en la Ley 29/2006.



QUINTO . - De la competencia del órgano para sancionar. - Pues bien, descendiendo al caso que nos ocupa, el juez a quo ha apreciado correctamente la competencia del órgano administrativo para sancionar, que lo es la Consejera de Salud, por razón de la cuantía de la sanción. Nos remitimos al art 9 del Decreto Foral 48/1996 en relación con lo dispuesto en el art 29 de la Ley Foral de Salud ya comentados, en relación así mismo con la Disposición Adicional Segunda del Decreto Foral 134/2011 por el que se establece la estructura orgánica del Departamento de Salud, sin que, dado el importe de la multa, se halle desconcentrada la competencia sancionadora en el/la Director/a General de Salud como pretende el apelante.

En lo que al procedimiento propiamente dicho se refiere, conforme al art 1 del Decreto Foral 48/1996 que regula el procedimiento sancionador aplicable al ejercicio por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra de su potestad sancionadora en materia de sanidad a sus normas, arriba expuestas, hemos de estar.

Pues bien; los trámites han sido los siguientes. Iniciado el expediente sancionador, por denuncia de otra farmacéutica de la localidad, y previa acta de inspección y de informe del Servicio de Ordenación de Inspección Sanitaria de junio de 2013 (folios 1 a 9) basado a su vez en la documentación remitida por el Servicio de Prestaciones Farmacéuticas, a saber, facturación de la farmacia del actor de los pacientes indicados en la denuncia de los meses de enero a marzo de 2013 y hoja de firmas del programa de receta electrónica de la citada farmacia correspondientes a los pacientes indicados en la denuncia, se incoa el expediente sancionador y se formula el correspondiente pliego de cargos en los términos obrantes a los folios 243 y ss del expediente en el que se le imputaban al actor dos infracciones (aunque luego sólo se le sanciona por una de ellas la prevista en el art 102.1. b) 21ª por incumplir las exigencias que conlleva la facturación al Sistema Nacional de Salud de los medicamentos). Se formularon por el titular de la farmacia alegaciones acompañándose prueba documental únicamente en los términos obrantes al folio 273. Se remite 'informe' por la Inspección (folios 275 y ss) y a el nos remitimos, en todo caso, no señala nada nuevo a lo ya señalado anteriormente en aquél informe; se dicta en enero de 2014 Orden Foral que resuelve el expediente sancionador e impone sanción de multa por importe de 30.001 euros por la comisión de una infracción sanitaria de carácter grave tipificada en el art 101.2.b) 21ª de la Ley 26/2006 de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

Interpuesto recurso de alzada, previo informe jurídico, se desestima por el Gobierno de Navarra en acuerdo de 16 de julio de 2015.

Por lo tanto, no puede prosperar tampoco el recurso de apelación en cuanto a la cuestión de procedimiento porque, primero se ha seguido el procedimiento que procedía con arreglo a la norma de aplicación, Decreto Foral 48/1996 y el juez sí motiva qué norma es aplicable siquiera sucintamente; y en segundo lugar, se han observado los trámites que lo integran, y no se ha seguido procedimiento simplificado, de modo que, en el pliego de cargos se indicaron pormenorizadamente las actuaciones de inspección realizadas en el establecimiento del actor, con mención explícita de los hechos constatados por los funcionarios de la inspección en la visita realizada, con alusión al informe emitido por el Servicio de Ordenación e Inspección y por el Servicio de Prestaciones farmacéuticas; de modo que el interesado tuvo debido y suficiente conocimiento de todo lo actuado en aras a garantizar su defensa. En todo caso, y en orden a que no se dio respuesta a la prueba propuesta por el interesado, esto no es cierto, pues siendo la única prueba propuesta, la documental unida en el expediente como ya se ha dicho, ninguna respuesta se ha de dar, salvo la valoración oportuna en la resolución que se dicte ( art 9.3 del Decreto Foral en relación también con el art 72.4 de la Ley Foral 5/2004 cuya aplicación interesa al apelante). Tampoco es de recibo la alegación relativa a la ausencia de propuesta de resolución, porque, esta no era procedente en este caso y ello conforme al art 8 ya que se ha mantenido el pliego de cargos, y no se ha derivado de las alegaciones y prueba practicada, nuevos hechos o distintos hechos, o calificación de mayor gravedad a la prevista en el pliego de cargos.

Más a más y en relación con la aducida falta de traslado del informe de la inspección posterior a las alegaciones se ha de señalar lo siguiente. Ciertamente se emitió un 'informe' 'en contestación al recurso de alzada' (sic), lo que es incorrecto, en esto tiene razón el apelante, porque, ni se estaba en trámite de recurso de alzada ni se prevé la emisión de este informe en la norma. En todo caso a juicio de esta Sala la omisión de traslado de este informe al interesado no tiene la relevancia pretendida por el apelante porque la decisión contenida en la resolución sancionadora no se 'basa' en ese informe, ni se trata como una propuesta de resolución, y no es en el mismo donde se afirma que el actor hizo unas determinadas manifestaciones, pues esto ya se recogía en el informe de la inspección de junio de 2013 y en el pliego de cargos, y en el acuerdo de incoación de expediente sancionador, de los que sí se dio traslado oportuno al denunciado. En definitiva, tras este informe no obran en el procedimiento ni son tenido dos en cuenta otros hechos; es más, aún cuando no se recogiera esta manifestación de reconocimiento, la relación de hechos recogida en las actas de inspección y en los informes reúne la condición de prueba indiciaria de la realidad de la imputación realizada por mor de la presunción de veracidad de las actas de inspección y de los hechos en ella recogidos, que el actor, habría de explicar debidamente, cosa que, como vamos a ver, está muy lejos de hacer; es por ello que su falta de traslado no produce indefensión al interesado. Decir además que a juicio de esta Sala el juez a quo no atribuye al citado 'informe' las consecuencias que pretende la parte actora.

No pueden correr mejor suerte las alegaciones del apelante sobre que no se dio traslado al actor de cuantas actuaciones existían al respecto, o sobre no se lo ofertó la posibilidad de examinar el expediente, pues no dejan de ser aseveraciones interesadas de parte sin ningún atisbo de realidad. No consta solicitud alguna por escrito dirigida a este examen.

No es de recibo tampoco que no ha habido la debida separación de la fase de instrucción y la de resolución, a lo actuado nos remitimos, y en la resolución que pone fin al expediente se fijan los hechos y se incardinan en el tipo infractor (de hecho se imputaban dos infracciones, para acabar sancionando por una sola) y siendo cierto que las actuaciones del Servicio de inspección han sido relevantes en orden a la decisión final, ello no es sino directa consecuencia de la regulación legal que la Administración por cierto está obligada a garantizar.

Realmente, y parafraseando al propio apelante, es el escrito de apelación el que se 'pierde' en elucubraciones y reiteraciones innecesarias para acabar haciendo un 'totum revolutum' que incluye, confundir hechos con valoraciones jurídicas, nos lleva a desestimar la apelación en todo lo concerniente al procedimiento seguido.



SEXTO .- De la cuestión de fondo .- En lo que se refiere a la cuestión de fondo, comenzaremos por señalar que el hecho que determinó la sanción fue la facturación de medicamentos que no fueron dispensados a los pacientes y sin cumplir las exigencias legales a los efectos de lo establecido en el Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre de Receta médica y órdenes dispensación, pues se encontraron en la oficina de farmacia medicamentos sin cupón precinto, y al margen de que, en su momento reconoció ante el inspector el sancionado que los medicamentos sin cupón precinto eran medicamentos facturados y no dispensados, lo que no se niega explícitamente en el escrito de alegaciones presentado (folios 259 a 271), lo cierto es que los hechos constatados por la Inspección y recogidos con detalle en los autos, son constitutivos de la infracción tipificada en el art 101.2. b) 21ª en relación con lo dispuesto en el art 16.2 del Real Decreto 1718/2010 , pues se trataba de medicación que no se podía introducir en SPS, (no pueden ser emblistados en los sistemas SPD) encontrándose algunos de estos medicamentos desde varios meses atrás, algunos sin nombre del paciente, unos sin ticket otros con ticket, en fin, nos remitimos al informe del Servicio de Inspección. A ello no obsta la alegación de que no existe prohibición alguna de mantener en concepto de depósito medicamentos de pacientes por razón de confianza y comodidad del paciente en base a la regla general de 'licitud de lo no prohibido' ; pretender amparar su actuación en esta supuesta regla general dejaría vacía de contenido la norma especial que regula esta materia.

Ni en el escrito de apelación ni en la demanda se argumenta suficientemente esta cuestión.

No deja de sorprender a esta Sala que se diga por el apelante que en la Orden Foral (donde se contiene la sanción) 'no se distinga adecuadamente entre los diversos hechos que parecen causar es expediente y la propia resolución', 'mezclando esos hechos con valoraciones jurídicas e introduciendo una curiosa valoración de pruebas, vía presunción in malam parte sin base documental' y termine (la Administración) 'aceptando lo manifestado por el Servicio de inspección'. la presunción in malam parte no existe. Lo que se reconoce por nuestro TC es que a los jueces y tribunales en su labor de aplicación de las leyes, estando sometidos al principio de tipicidad, 'les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem ' ( SSTC 81/1995 ).

Pues bien, no se sanciona al actor por mantener sin más, depósito (post dispensación) de medicamentos de clientes/pacientes en la oficina de farmacia, sino porque, se facturan sin haber sido previamente y de forma real dispensados, y tal falta de dispensación se colige de los hechos constatados por la inspección recogidos con detalle en los informes. Se alegaba por el recurrente que ' todas las dispensaciones constan mediante los recibos .... que se reflejan en el diario de ventas a que se refiere el Acta de Inspección de 31 de mayo de 2013' ; esto no deja de ser una mera alegación de parte, y si la información de dichos 'registros estaban en el disco duro del ordenador' tal y como apunta la apelante, bien podía haber aportado esta prueba y si tales dispensaciones constan en los registros, el sancionado tenía la carga de probarlo, y el 'modus operandi' del que se colige el incumplimiento sí se expone por la Administración. Se alega por el apelante que 'falta un mínimo de prueba testifical directa en las personas de los pacientes que se dicen afectados por la práctica atribuida'. Tal argumento decae por el principio de facilidad probatoria, y la alusión del apelante a que se hace uso de un término novedoso 'cantidad no propia' a que se refería el Servicio de Inspección por 'falta de definición legal o estudios del sector que la amparan' resulta cuando menos sorprendente. Tal expresión no es novedosa, es la forma que tiene el inspector de referir que constata la existencia de una cantidad de medicamentos sin precinto demasiado grande como para admitir que se trata de medicamentos realmente dispensados y correspondientes a SPD, pues en muchos de ellos no constaba el nombre del paciente, algunos no se podían emblistar etc .en definitiva, y al hilo de lo argumentado anteriormente, obtenemos la conclusión via prueba de presunciones, no siendo suficientes las 'explicaciones ' del titular d e farmacia en su descargo . En fin, la exigencia para facturar es dispensar. Y este es el problema, que, a la vista de los hechos y circunstancias constatadas por el Servicio de Inspección, no ha justificado el farmacéutico sancionado, tal dispensación.

Llegados a este punto, el juez a quo, motiva sucinta y , si se quiere, de forma parca la desestimación del Recurso Contencioso-Administrativo en cuanto a la acreditación de la infracción imputada. Esto no equivale a no dar respuesta a cuestiones esenciales planteadas en la demanda, tal y como se arguía por el demandante en el presente recurso de apelación. Sin embargo, lo cierto es que, a la vista de todo lo actuado, a juicio de esta Sala, la infracción imputada y por la que se sanciona se entiende acreditada y procede la sanción, lo que nos lleva entonces a la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO. .- De las costas procesales. - Conforme a lo prevenido en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª. ANA GURBINDO GORTARI, en la representación procesal que tiene acreditada de D.

Moises , contra la Sentencia nº 186/2016 dictada el 13 de septiembre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Pamplona , en su Procedimiento Ordinario 0000337/2015 - 00, sentencia que confirmamos en su integridad; con imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.