Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 70/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 350/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00070 /2019
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 350/2018
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 15/2016
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1
SENTENCIA Nº 70
En Palma de Mallorca a 31 de enero de 2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma, con el número de autos
P.O. nº 15/2016 y acumulado nº 22/2016 seguido ante el Juzgado contencioso nº 3, que forman el nº de
rollo de apelación de esta Sala 350/2018. Actúa como parte apelante el CONSELL INSULAR DE MALLORCA
representado y defendido por el letrado del Consell Insular de Mallorca Sr. D. Joan Alcover Bauçá y como parte
apelada Dª Marcelina representada por la Procuradora Sra. Dª. María Antonia Martorrell Vivern y defendida
por el Letrado Sr. D. Daniel Yannick Fiol Lustenberger.
Son objeto del presente recurso contencioso los siguientes actos administrativos:
1º.- el Decreto del Presidente del Consell de Mallorca de 11 de diciembre de 2015 que desestimó el
recurso de alzada presentado contra el Decreto de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística y
territorial de Mallorca de 11 de enero de 2012 por el que se imponía una sanción de 56.436,78 euros por la
ejecución de obras sin licencia.
2º.- El Acuerdo de 4 de noviembre de 2015 del Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca que
desestimó la alzada interpuesta contra el Acuerdo de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística y
territorial de 27 de enero de 2012 que ordenó la demolición de unas obras ejecutadas sin licencia.
La Sentencia número 164/2018 de 2 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 1 de Palma completada por resolución de 29 de junio de 2018 estimó el recurso contencioso-
administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 164/2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, completada en resolución de 29 de junio de 2018, estimó el procedimiento contencioso. El fallo de esa sentencia una vez completada, era del tenor literal siguiente; 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto del Presidente del Consell de Mallorca de 11 de diciembre de 2015 que desestima el recurso de alzada presentado contra el Decreto de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística y territorial de Mallorca de 11 de enero de 2012 por el que se imponía una sanción de 56.436,78 euros por la ejecución de obras sin licencia en : ampliación de 40 m2 de la vivienda y solera de hormigón de 280 m2, el Acuerdo del consejo ejecutivo del 'Consell de Mallorca de 4 de noviembre de 2015 que desestima el recurso de alzada presentado en su día contra el Acuerdo del consejo de dirección de la Agencia de protección de la legalidad urbanística y territorial de Mallorca de fecha 27 de enero de 2012 por el que se ordenaba la demolición de las obras las que se anulan por ser contrarias a Derecho.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia interpuso el Consell Insular de Mallorca recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitido en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la recurrente que adujo que procedía inadmitir el recurso respecto de la demolición ya que la cuantía del proceso de demolición era inferior a 30.000 euros y se opuso en cuanto al resto.

Dado traslado de la inadmisión a la apelante se opuso a ese argumento considerando que el valor económico de la pretensión ejercida en autos era superior a 30.000 euros.



TERCERO: No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: No se aceptan los de la sentencia apelada.

Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes: 1º.- La Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística impuso el 11 de enero de 2012 a la Sra.

Marcelina como propietaria de las obras y responsable de una infracción tipificada en el artículo 27.1.b) de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística , una sanción por importe de 56.436,78 euros, por haber ejecutado sin licencia municipal obras no susceptibles de ser legalizadas, en una vivienda sita en la parcela NUM000 - NUM001 del Polígono NUM002 de DIRECCION000 . Dichas obras consistían en 40 m2 de ampliación de la vivienda, la construcción de porches anejos de 15, 3 y 17 m2; la construcción de un garaje a la vivienda de 40 m2 i la construcción de una solera de hormigón de 280 m2. La sanción impuesta correspondía al 75 % del valor de las obras ejecutadas sin licencia que se valoraban en 75.249,04 €.

2º.- Igualmente se acordó el 27 de enero de 2012 por esa Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística la demolición de esas mismas obras y la restitución general de la finca a su estado anterior a costa de la aquí recurrente y se impidió definitivamente los usos a que dieran lugar esas construcciones.

3º.- Interpuestos sendos recursos de alzada contra la imposición de la sanción y contra la orden de demolición han sido desestimados por el Decreto del Presidente del Consell de Mallorca de 11 de diciembre de 2015 el recurso interpuesto contra la multa y el Acuerdo del Consejo ejecutivo del Consell de Mallorca de 4 de noviembre de 2015 el recurso interpuesto contra la orden de demolición.

Estos son los actos que son objeto de impugnación en autos.

En las dos demandas presentadas por la parte actora en los dos recursos contenciosos que finalmente fueron acumulados, la parte planteó los siguientes argumentos: a) Nulidad del procedimiento de demolición por no haberse dirigido contra los restantes copropietarios b) Prescripción de la infracción de las obras objeto de demolición c) Nulidad parcial del acto al existir errores en los cálculos de las superficies construidas Se opuso a las demandas la defensa del Consell Insular de Mallorca que defendió la legalidad de los dos actos impugnados en el debate.

En la sentencia nº 164/2018 de 2 de mayo el Juez del Juzgado de lo Contencioso nº 1 estima el recurso y declara prescrita la infracción en base a la testifical de los Sres. Evaristo y concluye que las obras estaban concluidas en el año 2002, en concreto antes de diciembre de 2002 y por ello anula la sanción. Como sea que no resuelve la pretensión formulada contra la orden de demolición de esas obras, la sentencia fue completada en otra sentencia, que no auto, de fecha 29 de junio de 2018, en la que por idéntico de apreciar la prescripción, concluye que tampoco procede la demolición de esas obras.

Apelada la sentencia por el Consell Insular de Mallorca este critica la sentencia y su completación sobre la base de que existe error en la valoración de la prueba, puesto que el Juzgador ha adoptado su decisión sobre la base de la testifical de quienes son el esposo e hijo de la recurrente, o sea, los Sres. Evaristo . No tiene en cuenta el dictamen pericial de parte aportada por la actora que coincide plenamente con los informes técnicos vertidos en el expediente administrativo sobre la base de las fotos aéreas, de forma que como sea que no hay fotos aéreas de la zona entre los años 2002 a 2006 no es posible concretar la fecha de terminación de esas obras, por lo que no se acredita por la parte actora, a quien incumbe la carga probatoria de ese extremo, ese importante dato.

La parte recurrente solicitó la inadmisión de la apelación por razón de la cuantía en relación al debate de la demolición de aquellas obras que estima es inferior a 30.000 euros. Y se opone en cuanto al resto de la apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: La inadmisión de la apelación contra la orden de demolición de las obras ejecutadas objeto de impugnación en autos por razón de la cuantía, no puede prosperar.

En efecto, en el PO 22/2016 del Juzgado contencioso nº 3 de Palma seguido contra la orden de demolición aquí impugnada, se había dictado auto de cuantía el 21 de junio de 2016 que se fijó en indeterminada.

Posteriormente ese PO 22/2016 se acumuló al PO 15/2016 seguido ante el Juzgado contencioso nº 1 en virtud del auto de 13 de octubre de 2016. En dicho procedimiento seguido contra la multa impuesta, a su vez se había dictado auto de cuantía el 29 de junio de 2016 por importe de 56.436'78 euros.

Por lo tanto, una vez ya acumulados ambos procedimientos hay que estar al valor de las pretensiones formuladas en ambos procedimientos que, en ambos casos, es superior a los 30.000 euros, que es el límite establecido en el artículo 81- 1 a) de la Ley Jurisdiccional para impedir la apelación.

Además diremos que es el valor de las obras a demoler el que fundamenta la impugnación de la demolición que la parte no acepta. Y ese valor, consta en autos dado que sobre él se fija el quantum de la sanción que también se recurren en autos. Y ese valor era de 75.249,04 €.

Desestimamos la inadmisión de la apelación formulada contra la sentencia en relación a la impugnación de la orden de demolición de las obras.



TERCERO: La prescripción alegada por la recurrente respecto a la ejecución de las obras cuya demolición pretende la Administración y por las que también ha sido sancionada la demandante, es, ciertamente, una cuestión probatoria. En efecto, si la parte prueba que habían transcurrido más de ocho años desde la finalización total de aquéllas, hasta el 21 de febrero de 2011, que es la fecha en que se notificó la Resolución de 15 de febrero de 2011 que dio comienzo al expediente de restauración de la legalidad infringida, ciertamente estaría prescrita la acción de la Administración para perseguir esa conducta de conformidad con el artículo 73 de la LDU aplicable more temporis. Por lo tanto, el dies a quo del cómputo prescriptivo es la fecha de la entera finalización de la obra que la actora sitúa a diciembre de 2002, o como máximo, el 21 de febrero de 2003, y el díes ad quem el 21 de febrero de 2011.

Examinemos ahora qué pruebas ha practicado en autos la actora que justifiquen la fecha de finalización total de las obras.

En autos han quedado acreditados los siguientes extremos: 1º.- Aportó la recurrente con la demanda, un informe suscrito por el Arquitecto Técnico Sr. Benito para análisis de las fotografías extraídas del IDEIB. En el informe el técnico afirma en relación a la solera que ' en cuanto a las fechas de construcción exactas, las mismas no pueden determinarse, al no disponerse de las fotos aéreas que justifique la fecha de construcción y existir un vacío en el IDEIB entre los años 2002 y 2006, con lo que la solera y la edificación destinada a vivienda y garaje se encuentra dentro de dicho vacío de justificación de fecha exacta de construcción' El informe también dice 'Respecto al porche situado en el lateral derecho este ha sido ejecutado entre el año 2002 a 2006 y todo parece indicar que en el mismo momento que el volumen principal de ampliación.

La superficie aproximada del mismo es de 16'92 m2.

El porche lateral izquierdo no puede determinarse la fecha exacta de construcción con las fotos aéreas pues es de difícil o nula interpretación la información que puede ser tomada de ellas en cuanto a la superficie aproximada, se toma un valor de 2'05 m2 En cuanto al poche situado en la fachada posterior este ha sido ejecutado entre el año 2008 y 2010.

Según la fotografía aérea tiene una superficie aproximada de 16'48 m2' 2º.- Hay unas fotografías sin datar, donde se aprecia la ejecución de unas obras y otras más de carácter familiar también sin datar, en la que aparece un niño y un señor.

3º.- Testificaron en autos a instancia de la actora D. Efrain y D. Evaristo que son respectivamente su esposo e hijo. Y el Sr. Efrain además copropietario de dichas fincas y obras. El Sr. Efrain ratificó las fotografías que se le exhibieron de los autos de los folios 87 y siguientes de los autos acumulados y se reconoció que aparece en ellas. Declaró que la obra que aparece en la foto es la del garaje que es objeto de discusión en autos, y que el niño que está a su lado es su hijo que entonces tenía 6 años de edad. Que recuerda que se tomó en diciembre de 2002 y que ese día había un partido de futbol del Real Mallorca y el Real Madrid. El Letrado de la demandada lo tachó en aquel acto por ser el esposo de la recurrente.

D. Evaristo declaró que es hijo de la recurrente y manifestó que era el niño que aparece en la fotografía del folio 91 de los autos acumulados. Que declaró que la obra que aparece en la fotografía era el garaje cuya demolición se pretende. Declaró que en esa foto tenía 6 años y que era el mes de diciembre y que había un partido del Real Mallorca y el Real Madrid y por eso aparece vestido de esa forma. Que nació el NUM003 de 1.986. El Letrado de la demandada también manifestó que incidía en tacha de testigo.

4º.- Consultados los calendarios de la liga de fútbol español se constata que en las ligas correspondientes a los años 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004 el Mallorca y el Real Madrid se enfrentaron en el campo del Mallorca durante el mes de diciembre.

Con tales datos y pruebas practicadas en autos, la actora, a quien incumbía la carga de la prueba de la finalización completa de las obras no ha demostrado esa fecha de forma fehaciente y cierta. En efecto, en primer lugar, del informe pericial de parte aportado por dicha litigante, es claro que el técnico no se pronuncia sobre la fecha de terminación de las obras. Y es que al no existir fotografías aéreas de esa zona durante los años 2002 a 2006 inclusive no se puede comprobar cuándo aparecen ya terminadas esas construcciones.

Y esa es la tesis que defiende la Administración porque ella sitúa la ejecución de esas obras entre el 2002 y el 2008.

Y ello lo pretende suplir la parte actora con la testifical del esposo e hijo que, ciertamente además de tener interés directo y manifiesto el Sr. Efrain , fueron tachados por la demandada por en el acto de la testifical con arreglo al artículo 377-1º -1 de la LEC . Pero esa tacha es extemporánea ya que con arreglo al artículo 378 de la LEC se pueden tachar los testigos desde el momento en que se admita la prueba testifical, hasta que comience el juicio o la vista, y ello porque de aceptar el testigo la tacha ya no se produce el interrogatorio.

En este caso la defensa del CIM que conocía que se habían propuesto esos testigos, debió tacharlos de inmediato y antes de celebrarse la prueba, pero no lo hizo. Y esperó al día de la prueba y permitió incluso el interrogatorio de la actora. Fue después cuando se le concedió el turno de palabra que formuló la tacha de los testigos. Y con ese proceder la tacha resultó extemporánea con arreglo al artículo 378 de la LEC ..

Dicho ello, en el acto de la testifical el hijo de la actora admitió ser su hijo, por lo que es claro que se probó el parentesco que ambos testigos guardan con la actora. Así las cosas y con arreglo al artículo 376 de la LEC , su testimonio debe ser valorado con arreglo a la sana crítica, y bajo el prisma del interés que ambos tienen en el asunto.

Valorando en conciencia esa prueba, la Sala considera que no se ha probado en autos que las obras objeto de este debate, estuvieran enteramente terminadas en diciembre de 2002. Los testigos explicaron la razón del porqué se acordaban de la fecha en que se tomó la fotografía frente al garaje obrante al folio 91 de los autos, y ello era por la celebración del partido de fútbol del Mallorca- Real Madrid, apareciendo el niño con banderas del Mallorca. Y sitúan esa fotografía en diciembre de 2002. Pero ese argumento no demuestra que esa foto se tomara indiscutiblemente ese mes y ese año, en concreto en la fecha del 8 de diciembre de 2002 que es cuando en esa anualidad se enfrentaron dichos equipos, porque hay que tener en cuenta que los meses de diciembre de los años 2001 y del año 2003 también se enfrentaron ambos equipos en el campo del Mallorca. Por lo que no es indubitada la fecha de diciembre de 2002, pudiendo haber sido en diciembre de 2003 en cuyo caso la prescripción no estaría vencida. Y de aceptarse la tesis de la actora, aunque sólo fuere a efectos hipotéticos, que no la aceptamos, en ese caso, sólo nos serviría para demostrar la finalización de la construcción del garaje, que es lo único que aparece en la fotografía, pero no para el resto de construcciones cuya demolición la Administración ordena y no se aprecian en dicha fotografía.

Por lo tanto, no ha demostrado la actora que las obras cuya demolición pretende la Administración, estuvieran enteramente finalizadas a fecha de diciembre de 2002 como afirma, ni tampoco antes del 21 de febrero de 2003. En consecuencia no ha probado la recurrente la prescripción de la acción que la Administración ha ejercitado en autos, ni para ordenar la demolición, ni para sancionarla.

Llegados a este punto estimamos la apelación y revocamos la sentencia de instancia que apreció la prescripción de la acción administrativa. Y continuaremos con el análisis del resto de los argumentos aducidos por la actora en el debate, que el Juzgador a quo, al estimar la prescripción, ya no entró a examinar y quedaron imprejuzgados.



CUARTO: La actora sostenía en la demanda que el Sr. Efrain , su esposo, es el otro titular dominical de las parcelas, y no sido parte en el procedimiento administrativo. Por ello considera que cada uno de los copropietarios no puede hallarse obligado más que por la parte alícuota que le corresponda. Explica que, como es obligación de la Administración exigir a todos y cada uno de los copropietarios el cumplimiento de la legalidad urbanística según señala la STS de 10/6/2008 , la Administración ha vulnerado ese proceder y el acto administrativo de demolición causaría indefensión al copropietario. Por ello la demolición no puede ejecutarse.

Sobre este punto los hechos de los que se parte para resolver el debate extraidos del expediente administrativo y los autos son los siguientes: 1º.- en el expediente administrativo constaba que D. Efrain y su hermana Blanca habían adquirido por mitad y pro indiviso en escritura pública de 22 de agosto de 1986 la finca registral nº NUM004 , según se observa de la escritura otorgada por la Notaria de Porreres Dña. Catalina Nadal Reus, al nº 395 de su protocolo.

2º.- También constaba en el expediente administrativo que D. Efrain esposo de la recurrente era titular de una licencia de obras concedida el 31 de julio de 1987 para la construcción de una caseta de aperos. Y titular de una licencia de obras concedida el 14 de diciembre de 1995 para reformar dicha caseta de aperos.

Era titular de un certificado final de obras realizadas en la parcela NUM000 del Polígono NUM002 de 7 de junio de 1995 respecto a la reforma de aquella caseta según proyecto técnico del arquitecto D. Bernabe . Y de una cédula de habitabilidad concedida en junio de 1995.

Las obras que en autos se examinan son todas posteriores a esas fechas.

3º.- Por documentación aportada con la demanda y en su exposición se ha conocido que en escritura pública de 10 de enero de 1996 otorgada ante la Notaria de Petra Dña. Angela Villanueva Romero al nº 11 de su protocolo, Dña. Blanca vendió a Dña. Marcelina la parte que ostentaba en pro indiviso de la finca registral nº NUM004 Libro NUM005 de DIRECCION000 , Folio NUM006 , Finca NUM007 , que corresponde a la parcela nº NUM000 del Polígono NUM002 de DIRECCION000 . En la misma escritura, D. Efrain y Dña. Marcelina hicieron una declaración de obra nueva en el que manifestaron que habían construido una vivienda de 267 m2.

4º.- La actora junto con su esposo D. Efrain también adquirió la finca registral NUM008 , inscrita en el Registro de la Propiedad al Tomo NUM009 , Libro NUM010 de DIRECCION000 al folio NUM011 , por escritura de compraventa de 7 de marzo de 2001 otorgada ante el Notario de Porreres D. Antonio Chaves Rivas obrante al nº 191 de su protocolo. Constituye la parcela nº NUM001 del Polígono NUM002 de DIRECCION000 . Y ese documento se aportó también con la demanda.

En el recurso de casación en interés de ley 32/2005 citado por la actora en donde se dictó la sentencia de 10 de junio de 2008, el Tribunal Supremo concordó la sentencia del TSJ de Granada que exigía que el expediente de ejecución sustitutoria se hubiera entendido con todos los copropietarios, que eran del todo conocidos para el Ayuntamiento, discrepando pues de la tesis del Ayuntamiento recurrente en casación que pretendía que ello no era necesario. Y dice el TS: 'Se equivoca la Corporación municipal al entender que tiene potestad para requerir al copropietario o comunero que considere oportuno y no a todos ellos cuando, como en este caso, conocía su existencia, de manera que la doctrina correcta es la que se declara en la sentencia recurrida, que hemos dejado transcrita en los antecedentes tercero y cuarto de esta nuestra, y no la que pretende el Ayuntamiento recurrente (...)' Si ello ocurre en relación a la ejecución sustitutoria, también lo es cuando se trata de la orden de demolición de la obra ilegalizable. Y ello es así, como indica bien esa sentencia, siempre y cuando la Administración conozca en el momento de la tramitación de ese expediente de restauración de la legalidad, la existencia de otros condóminos. Porque si ello no fuera así, no se le puede exigir a la Administración un actuar distinto.

A la luz de esta Jurisprudencia hay que examinar ahora que es lo que en expediente administrativo y en el caso de autos ocurrió. La Administración supo por la información catastral que había un único titular que era la recurrente. Y con la documentación que aquella tenía en el expediente administrativo, hubiera podido desprenderse que, a lo mejor, había más de un propietario, pero también podía no haberlo. No existía una información cierta y clara de ese extremo. Pues bien, no le era exigible a la Administración hacer más estudios y análisis sobre este concreto punto. Pero lo que ya es muy determinante es que la propia recurrente, que presentó escritos a lo largo del procedimiento administrativo, nunca explicó no detalló que se diera tal circunstancia, asumiendo pues su titularidad dominical como única, lo que concordaba con la información catastral de que disponía la Administración.

Así las cosas, aun y a pesar de que el argumento aducido ahora en la demanda y nunca antes expuesto, sea un argumento válido para impugnar el acto administrativo, sin embargo sí revela una actuación de la recurrente contraria a la buena fe que debe regir las relaciones entre la Administración y el ciudadano, pues bien pudo informarle de esa circunstancia y no lo hizo, o no lo quiso hacer, de forma que ahora, no puede pretender utilizar ese silencio a su favor para beneficiarse de él, porque precisamente juega en su contra.

Por otro lado, que el Sr. Efrain fuera titular de unas licencias, no significa que fuera el propietario de las obras ilegales que aquí examinamos, pues con independencia de que son distintas obras, y las de ahora posteriores a aquellas, debemos recordar que las licencias, como es sabido, se otorgan sin perjuicio de tercero. Y que en la documentación que obraba en el expediente, se observara que aquel era copropietario de parte de una parcela, en concreto la 279, junto con su hermana, y no con la actora, no significa ni puede deducirse que es copropietario de las obras ilegalizables que allí se realizaron.

Por lo tanto, no se considera que en este caso la Administración, en el expediente administrativo, tuviera los datos suficientes para que tuviera o pudiera tener un conocimiento cierto y claro de que las obras ilegales que aquí examinamos, eran propiedad de la recurrente y de un tercero, esto es, su esposo el Sr.

Efrain . Y en consecuencia no apreciamos vicio en el expediente administrativo seguido, pues esa condición de copropietario del Sr. Efrain era un dato desconocido por la Administración, y que nunca se le puso de manifiesto, ni por la recurrente, ni tampoco por el interesado, que, por la condición de esposo de aquella, era previsible que tuviera un buen conocimiento de lo que ocurría. Por todo ello debemos desestimar ese argumento.



QUINTO: En relación a la sanción impuesta. Es claro que la comisión de la conducta de realizar obras sin autorización administrativa y no susceptibles de legalización era una conducta tipificada en el artículo 27-1 b) de la LDU de las que es responsable la recurrente por su condición de propietaria de aquellas.

La actora en el suplico de la demanda solicitó una pretensión con carácter subsidiario ya que cuestiona la superficie de las obras ilegalizables. Defiende que hay un error en el cálculo de las superficies construidas, dato este que, de ser cierto, incidiría en el quantum de la sanción que pudiera corresponderle.

La Administración en el acto impugnado sostenía que las obras ilegalizables consistían en una ampliación de 40 m2, unos porches de 15, 3 y 17 m2, la construcción de un garaje de 40 m2 y una solera de hormigón de 280 m2.

La recurrente explica en la demanda que la superficie de la solera es de sólo 202'91 m2 en lugar de los 280 m2. Y el porche que la Administración describe con una superficie de 3 m2 tiene sólo 2'08 m2.

Corresponde a la parte actora acreditar esos extremos y desvirtuar lo señalado por la Administración en el expediente administrativo.

La prueba que ha practicado en autos la recurrente ha sido la aportación de un documento suscrito por el Arquitecto técnico Sr. Benito que no ha sido ratificado en autos, lo cual va en perjuicio de la actora, porque ese documento no ha sido aceptado por la adversa, y tampoco ha sido sometido al principio de contradicción.

Ahora bien, la Administración aceptó en su contestación a la demanda que la solera de hormigón tenía una superficie inferior a los 280 m2, de forma que sólo tenía 202'91 m2 de superficie. Así lo reconoce expresamente y se apoya en los informes técnicos que aportó con la contestación y admite por lo tanto que ello implica ajustar el quantum de la multa a esa superficie constatada. Por ello debemos estimar este punto de la demanda, dado que se ha probado que el importe de las obras realizadas asciende a la suma de 72.742'4 euros.

Siendo esa la valoración que deberemos tener en cuenta para el cálculo de la multa que procede imponer a la actora con arreglo al criterio del 75% que aplicó la Administración en el acto impugnado, el importe de la multa que corresponde a la actora asciende a 54.556'83 euros.

Por último diremos que en la oposición a la apelación, la recurrente y aquí apelada adjuntó un documento de valoración de las obras suscrito por el técnico Sr. Benito a fecha 20 de septiembre de 2018, que en este momento no puede tenerse en cuenta ni aceptarse, porque es claramente extemporáneo. Esa parte, en su caso, debió aportarlo en fase probatoria, y no ahora, porque en la apelación solamente se revisa la sentencia dictada con arreglo al acervo probatorio obtenido en el procedimiento, con arreglo a la actividad desplegada por cada una de las partes.

SEPTIMO: Llegados a este punto cumple la estimación de la apelación planteada por la defensa del CIM y revocamos íntegramente la sentencia de instancia.

En consecuencia, desestimamos el recurso contencioso interpuesto por la actora contra el Acuerdo de 4 de noviembre de 2015 del Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca que confirmó el Acuerdo del Consell de Dirección de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística de 27 de enero de 2012 que ordenó la demolición de las obras, acto que declaramos conforme a derecho.

Y estimamos parcialmente la impugnación formulada contra el Decreto del Presidente de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística de 11 de enero de 2012 que impuso a la actora una sanción en materia de infracción urbanística, confirmado por Decreto de 11 de diciembre de 2015 del Presidente del CIU de Mallorca, debiendo rectificar únicamente el importe de la multa que fijamos en la suma 54.556'83 euros.

SEPTIMO: En materia de costas con arreglo al artículo 139 de la ley jurisdiccional la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Administración comporta no hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Y en cuanto a las de primera instancia, al estimarse parcialmente la impugnación planteada por la recurrente contra uno de los actos impugnados en el debate, consideramos que estamos en el supuesto de no imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: La sentencia nº 164/2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, completada en resolución de 29 de junio de 2018, estimó el procedimiento contencioso. El fallo de esa sentencia una vez completada, era del tenor literal siguiente; 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto del Presidente del Consell de Mallorca de 11 de diciembre de 2015 que desestima el recurso de alzada presentado contra el Decreto de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística y territorial de Mallorca de 11 de enero de 2012 por el que se imponía una sanción de 56.436,78 euros por la ejecución de obras sin licencia en : ampliación de 40 m2 de la vivienda y solera de hormigón de 280 m2, el Acuerdo del consejo ejecutivo del 'Consell de Mallorca de 4 de noviembre de 2015 que desestima el recurso de alzada presentado en su día contra el Acuerdo del consejo de dirección de la Agencia de protección de la legalidad urbanística y territorial de Mallorca de fecha 27 de enero de 2012 por el que se ordenaba la demolición de las obras las que se anulan por ser contrarias a Derecho.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia interpuso el Consell Insular de Mallorca recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitido en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la recurrente que adujo que procedía inadmitir el recurso respecto de la demolición ya que la cuantía del proceso de demolición era inferior a 30.000 euros y se opuso en cuanto al resto.

Dado traslado de la inadmisión a la apelante se opuso a ese argumento considerando que el valor económico de la pretensión ejercida en autos era superior a 30.000 euros.



TERCERO: No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de enero de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: No se aceptan los de la sentencia apelada.

Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes: 1º.- La Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística impuso el 11 de enero de 2012 a la Sra.

Marcelina como propietaria de las obras y responsable de una infracción tipificada en el artículo 27.1.b) de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística , una sanción por importe de 56.436,78 euros, por haber ejecutado sin licencia municipal obras no susceptibles de ser legalizadas, en una vivienda sita en la parcela NUM000 - NUM001 del Polígono NUM002 de DIRECCION000 . Dichas obras consistían en 40 m2 de ampliación de la vivienda, la construcción de porches anejos de 15, 3 y 17 m2; la construcción de un garaje a la vivienda de 40 m2 i la construcción de una solera de hormigón de 280 m2. La sanción impuesta correspondía al 75 % del valor de las obras ejecutadas sin licencia que se valoraban en 75.249,04 €.

2º.- Igualmente se acordó el 27 de enero de 2012 por esa Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística la demolición de esas mismas obras y la restitución general de la finca a su estado anterior a costa de la aquí recurrente y se impidió definitivamente los usos a que dieran lugar esas construcciones.

3º.- Interpuestos sendos recursos de alzada contra la imposición de la sanción y contra la orden de demolición han sido desestimados por el Decreto del Presidente del Consell de Mallorca de 11 de diciembre de 2015 el recurso interpuesto contra la multa y el Acuerdo del Consejo ejecutivo del Consell de Mallorca de 4 de noviembre de 2015 el recurso interpuesto contra la orden de demolición.

Estos son los actos que son objeto de impugnación en autos.

En las dos demandas presentadas por la parte actora en los dos recursos contenciosos que finalmente fueron acumulados, la parte planteó los siguientes argumentos: a) Nulidad del procedimiento de demolición por no haberse dirigido contra los restantes copropietarios b) Prescripción de la infracción de las obras objeto de demolición c) Nulidad parcial del acto al existir errores en los cálculos de las superficies construidas Se opuso a las demandas la defensa del Consell Insular de Mallorca que defendió la legalidad de los dos actos impugnados en el debate.

En la sentencia nº 164/2018 de 2 de mayo el Juez del Juzgado de lo Contencioso nº 1 estima el recurso y declara prescrita la infracción en base a la testifical de los Sres. Evaristo y concluye que las obras estaban concluidas en el año 2002, en concreto antes de diciembre de 2002 y por ello anula la sanción. Como sea que no resuelve la pretensión formulada contra la orden de demolición de esas obras, la sentencia fue completada en otra sentencia, que no auto, de fecha 29 de junio de 2018, en la que por idéntico de apreciar la prescripción, concluye que tampoco procede la demolición de esas obras.

Apelada la sentencia por el Consell Insular de Mallorca este critica la sentencia y su completación sobre la base de que existe error en la valoración de la prueba, puesto que el Juzgador ha adoptado su decisión sobre la base de la testifical de quienes son el esposo e hijo de la recurrente, o sea, los Sres. Evaristo . No tiene en cuenta el dictamen pericial de parte aportada por la actora que coincide plenamente con los informes técnicos vertidos en el expediente administrativo sobre la base de las fotos aéreas, de forma que como sea que no hay fotos aéreas de la zona entre los años 2002 a 2006 no es posible concretar la fecha de terminación de esas obras, por lo que no se acredita por la parte actora, a quien incumbe la carga probatoria de ese extremo, ese importante dato.

La parte recurrente solicitó la inadmisión de la apelación por razón de la cuantía en relación al debate de la demolición de aquellas obras que estima es inferior a 30.000 euros. Y se opone en cuanto al resto de la apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: La inadmisión de la apelación contra la orden de demolición de las obras ejecutadas objeto de impugnación en autos por razón de la cuantía, no puede prosperar.

En efecto, en el PO 22/2016 del Juzgado contencioso nº 3 de Palma seguido contra la orden de demolición aquí impugnada, se había dictado auto de cuantía el 21 de junio de 2016 que se fijó en indeterminada.

Posteriormente ese PO 22/2016 se acumuló al PO 15/2016 seguido ante el Juzgado contencioso nº 1 en virtud del auto de 13 de octubre de 2016. En dicho procedimiento seguido contra la multa impuesta, a su vez se había dictado auto de cuantía el 29 de junio de 2016 por importe de 56.436'78 euros.

Por lo tanto, una vez ya acumulados ambos procedimientos hay que estar al valor de las pretensiones formuladas en ambos procedimientos que, en ambos casos, es superior a los 30.000 euros, que es el límite establecido en el artículo 81- 1 a) de la Ley Jurisdiccional para impedir la apelación.

Además diremos que es el valor de las obras a demoler el que fundamenta la impugnación de la demolición que la parte no acepta. Y ese valor, consta en autos dado que sobre él se fija el quantum de la sanción que también se recurren en autos. Y ese valor era de 75.249,04 €.

Desestimamos la inadmisión de la apelación formulada contra la sentencia en relación a la impugnación de la orden de demolición de las obras.



TERCERO: La prescripción alegada por la recurrente respecto a la ejecución de las obras cuya demolición pretende la Administración y por las que también ha sido sancionada la demandante, es, ciertamente, una cuestión probatoria. En efecto, si la parte prueba que habían transcurrido más de ocho años desde la finalización total de aquéllas, hasta el 21 de febrero de 2011, que es la fecha en que se notificó la Resolución de 15 de febrero de 2011 que dio comienzo al expediente de restauración de la legalidad infringida, ciertamente estaría prescrita la acción de la Administración para perseguir esa conducta de conformidad con el artículo 73 de la LDU aplicable more temporis. Por lo tanto, el dies a quo del cómputo prescriptivo es la fecha de la entera finalización de la obra que la actora sitúa a diciembre de 2002, o como máximo, el 21 de febrero de 2003, y el díes ad quem el 21 de febrero de 2011.

Examinemos ahora qué pruebas ha practicado en autos la actora que justifiquen la fecha de finalización total de las obras.

En autos han quedado acreditados los siguientes extremos: 1º.- Aportó la recurrente con la demanda, un informe suscrito por el Arquitecto Técnico Sr. Benito para análisis de las fotografías extraídas del IDEIB. En el informe el técnico afirma en relación a la solera que ' en cuanto a las fechas de construcción exactas, las mismas no pueden determinarse, al no disponerse de las fotos aéreas que justifique la fecha de construcción y existir un vacío en el IDEIB entre los años 2002 y 2006, con lo que la solera y la edificación destinada a vivienda y garaje se encuentra dentro de dicho vacío de justificación de fecha exacta de construcción' El informe también dice 'Respecto al porche situado en el lateral derecho este ha sido ejecutado entre el año 2002 a 2006 y todo parece indicar que en el mismo momento que el volumen principal de ampliación.

La superficie aproximada del mismo es de 16'92 m2.

El porche lateral izquierdo no puede determinarse la fecha exacta de construcción con las fotos aéreas pues es de difícil o nula interpretación la información que puede ser tomada de ellas en cuanto a la superficie aproximada, se toma un valor de 2'05 m2 En cuanto al poche situado en la fachada posterior este ha sido ejecutado entre el año 2008 y 2010.

Según la fotografía aérea tiene una superficie aproximada de 16'48 m2' 2º.- Hay unas fotografías sin datar, donde se aprecia la ejecución de unas obras y otras más de carácter familiar también sin datar, en la que aparece un niño y un señor.

3º.- Testificaron en autos a instancia de la actora D. Efrain y D. Evaristo que son respectivamente su esposo e hijo. Y el Sr. Efrain además copropietario de dichas fincas y obras. El Sr. Efrain ratificó las fotografías que se le exhibieron de los autos de los folios 87 y siguientes de los autos acumulados y se reconoció que aparece en ellas. Declaró que la obra que aparece en la foto es la del garaje que es objeto de discusión en autos, y que el niño que está a su lado es su hijo que entonces tenía 6 años de edad. Que recuerda que se tomó en diciembre de 2002 y que ese día había un partido de futbol del Real Mallorca y el Real Madrid. El Letrado de la demandada lo tachó en aquel acto por ser el esposo de la recurrente.

D. Evaristo declaró que es hijo de la recurrente y manifestó que era el niño que aparece en la fotografía del folio 91 de los autos acumulados. Que declaró que la obra que aparece en la fotografía era el garaje cuya demolición se pretende. Declaró que en esa foto tenía 6 años y que era el mes de diciembre y que había un partido del Real Mallorca y el Real Madrid y por eso aparece vestido de esa forma. Que nació el NUM003 de 1.986. El Letrado de la demandada también manifestó que incidía en tacha de testigo.

4º.- Consultados los calendarios de la liga de fútbol español se constata que en las ligas correspondientes a los años 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004 el Mallorca y el Real Madrid se enfrentaron en el campo del Mallorca durante el mes de diciembre.

Con tales datos y pruebas practicadas en autos, la actora, a quien incumbía la carga de la prueba de la finalización completa de las obras no ha demostrado esa fecha de forma fehaciente y cierta. En efecto, en primer lugar, del informe pericial de parte aportado por dicha litigante, es claro que el técnico no se pronuncia sobre la fecha de terminación de las obras. Y es que al no existir fotografías aéreas de esa zona durante los años 2002 a 2006 inclusive no se puede comprobar cuándo aparecen ya terminadas esas construcciones.

Y esa es la tesis que defiende la Administración porque ella sitúa la ejecución de esas obras entre el 2002 y el 2008.

Y ello lo pretende suplir la parte actora con la testifical del esposo e hijo que, ciertamente además de tener interés directo y manifiesto el Sr. Efrain , fueron tachados por la demandada por en el acto de la testifical con arreglo al artículo 377-1º -1 de la LEC . Pero esa tacha es extemporánea ya que con arreglo al artículo 378 de la LEC se pueden tachar los testigos desde el momento en que se admita la prueba testifical, hasta que comience el juicio o la vista, y ello porque de aceptar el testigo la tacha ya no se produce el interrogatorio.

En este caso la defensa del CIM que conocía que se habían propuesto esos testigos, debió tacharlos de inmediato y antes de celebrarse la prueba, pero no lo hizo. Y esperó al día de la prueba y permitió incluso el interrogatorio de la actora. Fue después cuando se le concedió el turno de palabra que formuló la tacha de los testigos. Y con ese proceder la tacha resultó extemporánea con arreglo al artículo 378 de la LEC ..

Dicho ello, en el acto de la testifical el hijo de la actora admitió ser su hijo, por lo que es claro que se probó el parentesco que ambos testigos guardan con la actora. Así las cosas y con arreglo al artículo 376 de la LEC , su testimonio debe ser valorado con arreglo a la sana crítica, y bajo el prisma del interés que ambos tienen en el asunto.

Valorando en conciencia esa prueba, la Sala considera que no se ha probado en autos que las obras objeto de este debate, estuvieran enteramente terminadas en diciembre de 2002. Los testigos explicaron la razón del porqué se acordaban de la fecha en que se tomó la fotografía frente al garaje obrante al folio 91 de los autos, y ello era por la celebración del partido de fútbol del Mallorca- Real Madrid, apareciendo el niño con banderas del Mallorca. Y sitúan esa fotografía en diciembre de 2002. Pero ese argumento no demuestra que esa foto se tomara indiscutiblemente ese mes y ese año, en concreto en la fecha del 8 de diciembre de 2002 que es cuando en esa anualidad se enfrentaron dichos equipos, porque hay que tener en cuenta que los meses de diciembre de los años 2001 y del año 2003 también se enfrentaron ambos equipos en el campo del Mallorca. Por lo que no es indubitada la fecha de diciembre de 2002, pudiendo haber sido en diciembre de 2003 en cuyo caso la prescripción no estaría vencida. Y de aceptarse la tesis de la actora, aunque sólo fuere a efectos hipotéticos, que no la aceptamos, en ese caso, sólo nos serviría para demostrar la finalización de la construcción del garaje, que es lo único que aparece en la fotografía, pero no para el resto de construcciones cuya demolición la Administración ordena y no se aprecian en dicha fotografía.

Por lo tanto, no ha demostrado la actora que las obras cuya demolición pretende la Administración, estuvieran enteramente finalizadas a fecha de diciembre de 2002 como afirma, ni tampoco antes del 21 de febrero de 2003. En consecuencia no ha probado la recurrente la prescripción de la acción que la Administración ha ejercitado en autos, ni para ordenar la demolición, ni para sancionarla.

Llegados a este punto estimamos la apelación y revocamos la sentencia de instancia que apreció la prescripción de la acción administrativa. Y continuaremos con el análisis del resto de los argumentos aducidos por la actora en el debate, que el Juzgador a quo, al estimar la prescripción, ya no entró a examinar y quedaron imprejuzgados.



CUARTO: La actora sostenía en la demanda que el Sr. Efrain , su esposo, es el otro titular dominical de las parcelas, y no sido parte en el procedimiento administrativo. Por ello considera que cada uno de los copropietarios no puede hallarse obligado más que por la parte alícuota que le corresponda. Explica que, como es obligación de la Administración exigir a todos y cada uno de los copropietarios el cumplimiento de la legalidad urbanística según señala la STS de 10/6/2008 , la Administración ha vulnerado ese proceder y el acto administrativo de demolición causaría indefensión al copropietario. Por ello la demolición no puede ejecutarse.

Sobre este punto los hechos de los que se parte para resolver el debate extraidos del expediente administrativo y los autos son los siguientes: 1º.- en el expediente administrativo constaba que D. Efrain y su hermana Blanca habían adquirido por mitad y pro indiviso en escritura pública de 22 de agosto de 1986 la finca registral nº NUM004 , según se observa de la escritura otorgada por la Notaria de Porreres Dña. Catalina Nadal Reus, al nº 395 de su protocolo.

2º.- También constaba en el expediente administrativo que D. Efrain esposo de la recurrente era titular de una licencia de obras concedida el 31 de julio de 1987 para la construcción de una caseta de aperos. Y titular de una licencia de obras concedida el 14 de diciembre de 1995 para reformar dicha caseta de aperos.

Era titular de un certificado final de obras realizadas en la parcela NUM000 del Polígono NUM002 de 7 de junio de 1995 respecto a la reforma de aquella caseta según proyecto técnico del arquitecto D. Bernabe . Y de una cédula de habitabilidad concedida en junio de 1995.

Las obras que en autos se examinan son todas posteriores a esas fechas.

3º.- Por documentación aportada con la demanda y en su exposición se ha conocido que en escritura pública de 10 de enero de 1996 otorgada ante la Notaria de Petra Dña. Angela Villanueva Romero al nº 11 de su protocolo, Dña. Blanca vendió a Dña. Marcelina la parte que ostentaba en pro indiviso de la finca registral nº NUM004 Libro NUM005 de DIRECCION000 , Folio NUM006 , Finca NUM007 , que corresponde a la parcela nº NUM000 del Polígono NUM002 de DIRECCION000 . En la misma escritura, D. Efrain y Dña. Marcelina hicieron una declaración de obra nueva en el que manifestaron que habían construido una vivienda de 267 m2.

4º.- La actora junto con su esposo D. Efrain también adquirió la finca registral NUM008 , inscrita en el Registro de la Propiedad al Tomo NUM009 , Libro NUM010 de DIRECCION000 al folio NUM011 , por escritura de compraventa de 7 de marzo de 2001 otorgada ante el Notario de Porreres D. Antonio Chaves Rivas obrante al nº 191 de su protocolo. Constituye la parcela nº NUM001 del Polígono NUM002 de DIRECCION000 . Y ese documento se aportó también con la demanda.

En el recurso de casación en interés de ley 32/2005 citado por la actora en donde se dictó la sentencia de 10 de junio de 2008, el Tribunal Supremo concordó la sentencia del TSJ de Granada que exigía que el expediente de ejecución sustitutoria se hubiera entendido con todos los copropietarios, que eran del todo conocidos para el Ayuntamiento, discrepando pues de la tesis del Ayuntamiento recurrente en casación que pretendía que ello no era necesario. Y dice el TS: 'Se equivoca la Corporación municipal al entender que tiene potestad para requerir al copropietario o comunero que considere oportuno y no a todos ellos cuando, como en este caso, conocía su existencia, de manera que la doctrina correcta es la que se declara en la sentencia recurrida, que hemos dejado transcrita en los antecedentes tercero y cuarto de esta nuestra, y no la que pretende el Ayuntamiento recurrente (...)' Si ello ocurre en relación a la ejecución sustitutoria, también lo es cuando se trata de la orden de demolición de la obra ilegalizable. Y ello es así, como indica bien esa sentencia, siempre y cuando la Administración conozca en el momento de la tramitación de ese expediente de restauración de la legalidad, la existencia de otros condóminos. Porque si ello no fuera así, no se le puede exigir a la Administración un actuar distinto.

A la luz de esta Jurisprudencia hay que examinar ahora que es lo que en expediente administrativo y en el caso de autos ocurrió. La Administración supo por la información catastral que había un único titular que era la recurrente. Y con la documentación que aquella tenía en el expediente administrativo, hubiera podido desprenderse que, a lo mejor, había más de un propietario, pero también podía no haberlo. No existía una información cierta y clara de ese extremo. Pues bien, no le era exigible a la Administración hacer más estudios y análisis sobre este concreto punto. Pero lo que ya es muy determinante es que la propia recurrente, que presentó escritos a lo largo del procedimiento administrativo, nunca explicó no detalló que se diera tal circunstancia, asumiendo pues su titularidad dominical como única, lo que concordaba con la información catastral de que disponía la Administración.

Así las cosas, aun y a pesar de que el argumento aducido ahora en la demanda y nunca antes expuesto, sea un argumento válido para impugnar el acto administrativo, sin embargo sí revela una actuación de la recurrente contraria a la buena fe que debe regir las relaciones entre la Administración y el ciudadano, pues bien pudo informarle de esa circunstancia y no lo hizo, o no lo quiso hacer, de forma que ahora, no puede pretender utilizar ese silencio a su favor para beneficiarse de él, porque precisamente juega en su contra.

Por otro lado, que el Sr. Efrain fuera titular de unas licencias, no significa que fuera el propietario de las obras ilegales que aquí examinamos, pues con independencia de que son distintas obras, y las de ahora posteriores a aquellas, debemos recordar que las licencias, como es sabido, se otorgan sin perjuicio de tercero. Y que en la documentación que obraba en el expediente, se observara que aquel era copropietario de parte de una parcela, en concreto la 279, junto con su hermana, y no con la actora, no significa ni puede deducirse que es copropietario de las obras ilegalizables que allí se realizaron.

Por lo tanto, no se considera que en este caso la Administración, en el expediente administrativo, tuviera los datos suficientes para que tuviera o pudiera tener un conocimiento cierto y claro de que las obras ilegales que aquí examinamos, eran propiedad de la recurrente y de un tercero, esto es, su esposo el Sr.

Efrain . Y en consecuencia no apreciamos vicio en el expediente administrativo seguido, pues esa condición de copropietario del Sr. Efrain era un dato desconocido por la Administración, y que nunca se le puso de manifiesto, ni por la recurrente, ni tampoco por el interesado, que, por la condición de esposo de aquella, era previsible que tuviera un buen conocimiento de lo que ocurría. Por todo ello debemos desestimar ese argumento.



QUINTO: En relación a la sanción impuesta. Es claro que la comisión de la conducta de realizar obras sin autorización administrativa y no susceptibles de legalización era una conducta tipificada en el artículo 27-1 b) de la LDU de las que es responsable la recurrente por su condición de propietaria de aquellas.

La actora en el suplico de la demanda solicitó una pretensión con carácter subsidiario ya que cuestiona la superficie de las obras ilegalizables. Defiende que hay un error en el cálculo de las superficies construidas, dato este que, de ser cierto, incidiría en el quantum de la sanción que pudiera corresponderle.

La Administración en el acto impugnado sostenía que las obras ilegalizables consistían en una ampliación de 40 m2, unos porches de 15, 3 y 17 m2, la construcción de un garaje de 40 m2 y una solera de hormigón de 280 m2.

La recurrente explica en la demanda que la superficie de la solera es de sólo 202'91 m2 en lugar de los 280 m2. Y el porche que la Administración describe con una superficie de 3 m2 tiene sólo 2'08 m2.

Corresponde a la parte actora acreditar esos extremos y desvirtuar lo señalado por la Administración en el expediente administrativo.

La prueba que ha practicado en autos la recurrente ha sido la aportación de un documento suscrito por el Arquitecto técnico Sr. Benito que no ha sido ratificado en autos, lo cual va en perjuicio de la actora, porque ese documento no ha sido aceptado por la adversa, y tampoco ha sido sometido al principio de contradicción.

Ahora bien, la Administración aceptó en su contestación a la demanda que la solera de hormigón tenía una superficie inferior a los 280 m2, de forma que sólo tenía 202'91 m2 de superficie. Así lo reconoce expresamente y se apoya en los informes técnicos que aportó con la contestación y admite por lo tanto que ello implica ajustar el quantum de la multa a esa superficie constatada. Por ello debemos estimar este punto de la demanda, dado que se ha probado que el importe de las obras realizadas asciende a la suma de 72.742'4 euros.

Siendo esa la valoración que deberemos tener en cuenta para el cálculo de la multa que procede imponer a la actora con arreglo al criterio del 75% que aplicó la Administración en el acto impugnado, el importe de la multa que corresponde a la actora asciende a 54.556'83 euros.

Por último diremos que en la oposición a la apelación, la recurrente y aquí apelada adjuntó un documento de valoración de las obras suscrito por el técnico Sr. Benito a fecha 20 de septiembre de 2018, que en este momento no puede tenerse en cuenta ni aceptarse, porque es claramente extemporáneo. Esa parte, en su caso, debió aportarlo en fase probatoria, y no ahora, porque en la apelación solamente se revisa la sentencia dictada con arreglo al acervo probatorio obtenido en el procedimiento, con arreglo a la actividad desplegada por cada una de las partes.

SEPTIMO: Llegados a este punto cumple la estimación de la apelación planteada por la defensa del CIM y revocamos íntegramente la sentencia de instancia.

En consecuencia, desestimamos el recurso contencioso interpuesto por la actora contra el Acuerdo de 4 de noviembre de 2015 del Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca que confirmó el Acuerdo del Consell de Dirección de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística de 27 de enero de 2012 que ordenó la demolición de las obras, acto que declaramos conforme a derecho.

Y estimamos parcialmente la impugnación formulada contra el Decreto del Presidente de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística de 11 de enero de 2012 que impuso a la actora una sanción en materia de infracción urbanística, confirmado por Decreto de 11 de diciembre de 2015 del Presidente del CIU de Mallorca, debiendo rectificar únicamente el importe de la multa que fijamos en la suma 54.556'83 euros.

SEPTIMO: En materia de costas con arreglo al artículo 139 de la ley jurisdiccional la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Administración comporta no hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Y en cuanto a las de primera instancia, al estimarse parcialmente la impugnación planteada por la recurrente contra uno de los actos impugnados en el debate, consideramos que estamos en el supuesto de no imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: 1º) DESESTIMAMOS la inadmisión de la apelación por razón de la cuantía pretendida por la defensa de la recurrente respecto a la apelación contra la orden de demolición.

2º) ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Administración demandada contra la Sentencia nº 164/2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1, completada por resolución de 29 de junio de 2018, que aprecio la prescripción de la acción administrativa, y la REVOCAMOS íntegramente.

3º) DESESTIMAMOS el recurso contencioso interpuesto por Dña. Marcelina contra el Acuerdo de 4 de noviembre de 2015 del Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca que desestimó la alzada y confirmó la orden de demolición de las obras objeto de este procedimiento; y DECLARAMOS ese acto conforme a derecho.

4º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación planteada contra el Decreto de 11 de diciembre de 2015 del Presidente del CIU de Mallorca desestimatorio de la alzada interpuesta contra la sanción en materia de infracción urbanística impuesta a la recurrente, pero únicamente en cuanto al importe de la multa fijado en ese acto que aquí rectificamos, y la fijamos en la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (54.556'83 €) 5º) Sin costas, ni en primera, ni en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.