Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 700/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 281/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. , D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Doña LOURDES PEREZ PADILLA
Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO 700/2018
En el recurso de apelación número 281/2018.
Es parte apelante DON Leon , representado por la procuradora Doña Mercedes Montoya Exojo y
defendido por el letrado Doña Silvia González López .
Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado del
Estado.
Constituye el objeto del recurso el auto numero 217/2018, de 27 de julio, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el recurso 218/2018.
Ha sido magistrado ponente la Sra LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto referido ut suprase interpuso recurso de apelaciónmediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.-Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelaciónse han observado todas las prescripciones legales habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de julio de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelaciónse interpone contra el Auto, de fecha 27 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Alicante en el marco del Procedimiento Abreviado 407/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' NO HA LUGAR A ADOPTAR la medida cautelar interesada por la parte demandante D Leon consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión objeto de este procedimiento'.

Dicha resolución tiene como antecedente la incoacióndel correspondiente procedimiento sancionador al recurrente, D Leon de nacionalidad Colombiana, por infracción del art. 57.2 LO 8/2000, que concluyó mediante resolución de la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, de 05/04/2017, por la que se le impuso la sanción de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL con PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS A TODOS LOS TERRITORIOS DEL ACUERDO SCHENGEN, de conformidad con lo establecido en el art. 57.5 B.) de la L.O. 4/2000 .



SEGUNDO.- Con arreglo al artículo 129 de nuestra Ley Jurisdiccional , interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que resulta del articulo 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre y los artículos 94 y 138.3 de la hoy derogada Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el artículo 130 de la misma Ley que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de noviembre de 2004 , la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así: 'a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión.

b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( artículo 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos ( artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que no ha sido modificado por la Ley 4/1999 ni por el articulo 39 de la ley 39/2015 de 1 de octubre), la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil.

c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero , 21 de febrero , 28 de febrero , 14 y 18 de marzo , 8 de abril , 18 de julio y 8 de noviembre de 1994 , 1 de abril , 22 de mayo , 19 de septiembre y 13 de diciembre de 1995 , 20 de julio y 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997 )'.

En el presente caso, el objetivo de la medida cautelar es mantener la inejecución del acto impugnado hasta la decisión definitiva del recurso, cuando su ejecución, consecuencia lógica de la presunción de legalidad del acto, pueda ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación para el interesado, frustrando así la finalidad legítima del recurso [ SSTS 18-7-2000 (rec 9409/1998), y 23-1-2001 (rec. 11.697/1998)].

Para ello, el concepto y alcance del 'arraigo' para justificar la suspensión de ejecutividad de la salida obligatoria de España extranjero, tal y como ponen de manifiesto las SSTS 20-12-2007 (rec. 3084/2004), 13-12-2007 (rec. 3093/2004) y 23-11-2007 (rec. 6774/2003) viene conformado por la existencia de intereses familiares, sociales o económicos del extranjero en España, que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión, lo que debe ser examinado, a su vez, a la luz de los parámetros dados en el articulo 57.5 B) de la LOEX cuando de residentes de larga duración se trata, como en el presente caso, pero sin desconocer que la dificultad para defenderse en el proceso para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 (rec. 8807/2003), 9-1-2008 (rec. 2975/2004), 20-12-2007 (rec. 3084/2004), 13-12-2007 (rec. 3093/2004 y 835/2004) y 24-11-2004 (rec. 6922/2002)].



TERCERO.-Sentado lo que antecede, debe traerse a colación, lo reiterado por este tribunal en distintas ocasiones, por todas, en la sentencia 514/2017, de 15 de noviembre ( recurso de apelación 126/2015 ) cuando afirma que 'La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera. Esgrime el apelante en su recurso tres motivos de impugnación, a los que se opone la Sra. Abogado del Estado Como primer motivo de impugnación sostiene el apelante que el auto recurrido se limita a justificar la denegación de la medida cautelar copiando literalmente los argumentos de la administración que se refieren al articulo 57.2 de la LOEX. Dicho motivo debe decaer a la vista del auto impugnado en el que se contiene, especialmente en el razonamiento tercero, una exposición de las circunstancias tenidas en consideración por el Juzgador a quoconcernientes al arraigo del recurrente, al margen de la referencia a la condena penal.

Como segundo motivo de impugnación, considera el apelante que el auto obvia la necesaria matización al automatismo del art 57.2 de la LOEX, establecida en el articulo 57.5 B LOEX para supuestos como el presente en el que el recurrente tiene la residencia de larga duración, y no ha valorado las circunstancias personales de D Leon . Dicho motivo debe decaer. Como se ha dicho, la resolución impugnada expresa la falta de concreción por el recurrente de la existencia del perjuicio de difícil reparación alegado, por referencia a intereses personales derivados de vínculos afectivos o familiares o bien económicos con el territorio español, afirmando que... 'no se aporta por el demandante elemento de prueba alguno que permita considerar que efectivamente exista el arraigo alegado, sin que el mero empadronamiento pueda ser considerado justificativo del arraigo...' pero es mas, continua afirmando... 'aun cuando ha venido siendo titular de tarjeta de residencia de larga duración, lo cierto es que como reconoce el propio demandante, desde el año 2011 no ha desempeñado actividad laboral alguna, como tampoco consta que exista en España familiar alguno del recurrente...' Como tercer motivo de impugnación, sostiene el recurrente que el auto no ha tenido en consideración queal padecer enfermedades severas y crónicas D Leon , éstas hacen que fuese perjudicial para su salud realizar un viaje tan largo de regreso a su país. El motivo se desestima, en tanto, no constan siquiera especificadas las citadas enfermedades severas y crónicas a las que se refiere el recurrente y menos, que las mismas pudieran generar cualquier tipo de perjuicio para el supuesto de realizar la salida del territorio Español, siendo los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( art 217 de la LEC ySSTS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005 y 9 de enero de 2008).

Por lo expuesto, constando al recurrente, Don Leon , nacido el NUM000 de 1978 y de nacionalidad colombiana, por ejecutoria 31/2015 de la Audiencia Provincial de Alicante una condena a una pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ( articulo 368 del CP) y no constando acreditado vínculos familiares (pues, aporta el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de quien afirma es su pareja sentimental), sociales o económicos en España ( pues, reconoce que desde el 2011 no realiza actividad laboral percibiendo prestación de la seguridad social desde entonces) ni las consecuencias perjudiciales alegadas, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto impugnado.



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo139.2 de la LJCA , desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Alicante de 27 de julio de 2017, debiendo estarse a lo establecido en dicho auto sobre denegación de la adopción de la medidacautelarinteresada, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía máxima, por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 500 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera instancia a lo acordado en el auto apelado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.