Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 701/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 758/2018 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0029357

Procedimiento Ordinario 758/2018

Demandante:Dña. Jacinta

PROCURADOR D. JOSE RAFAEL ROS FERNANDEZ

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN EAPAÑA

PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 701/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid, a 9 de octubre de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 758/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Jacinta, representada por el Procurador don José Rafael Ros Fernández y dirigida por el Letrado don Jorge Fuset Domingo, contra la resolución dictada en fecha de 17 de octubre de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña Elena Fernández Pacheco, y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña María Esther Centoira Parrondo y dirigida por la Letrada doña María del Sagrario Ahijado Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia en la que se condene 'al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA al pago a mi mandante de 52.947,92.-€ de los cuales hay que restar lo ya indemnizado que corresponde a 6.216.-€ por lo que la cantidad a indemnizar sería un total de 46.731,92.-€; por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública; con los intereses legales'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.

TERCERO.- Finalizado el procedimiento se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de octubre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Jacinta ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 17 de octubre de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante la que se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial recibida en el SERMAS el 19 de mayo de 2016 para la indemnización, en la cantidad de 50.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de una intervención quirúrgica realizada el 8 de octubre de 2015 en el Hospital Clínico San Carlos para extracción de material de osteosíntesis, tras una intervención quirúrgica por fractura de clavícula derecha.

La resolución administrativa, con fundamento en los informes del Servicio de Traumatología y de la Supervisora de Enfermería del citado hospital obrantes en el expediente administrativo, en el informe de la Inspección Sanitaria y en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, reconoció a la reclamante una indemnización de 6.000 euros, actualizada a la fecha de la resolución, al considerar acreditado el hecho de la rotura de la broca durante la intervención quirúrgica de retirada del material de osteosíntesis -pero no que el hecho obedeciera a vulneración de la lex artis- y que del mismo se derivó un daño moral por haber tenido alojado el objeto extraño, además del correspondiente a la vulneración del derecho a la información de la paciente por no haber sido advertida del riesgo, así como la agravación de la operación de 7 de julio de 2016, conceptos que se valoraron en 3.000 euros, 2.000 euros y 1.000 euros, respectivamente.

Sin embargo, no se acordó indemnizar la incapacidad temporal, el lucro cesante ni las secuelas que la reclamante decía padecer por no haberse aportado justificación documental de los dos primeros conceptos y por no haberse acreditado que la operación de 7 de julio de 2016, en la que se llevó a cabo la extracción parcial del fragmento metálico procedente de la broca existente en la clavícula, tuviera por causa el dolor producido por tal circunstancias, estimando que fue una intervención quirúrgica por seudoartrosis previamente diagnosticada por Rx y TAC, no por el dolor que ocasionaba la presencia del fragmento metálico.

SEGUNDO.-Con invocación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del artículo 2.1 del Real Decreto 29/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, y del artículo 76 de la Ley 5/80, de 5 de noviembre, del Contrato de Seguro, y con base en el informe de perito de su designación que la recurrente aporta con su demanda, se solicita en la misma una indemnización de 52.947,92 euros -de los que habría que restar 6.216 euros, por lo que quedarían 46.731,92 euros- a cargo de la Comunidad de Madrid y de su compañía aseguradora, alegando que las cuatro intervenciones quirúrgicas a las que ha tenido que someterse doña Jacinta se han debido, con toda probabilidad, a la impericia del profesional en la extracción del material de osteosíntesis, y que la presencia del fragmento metálico ha dado lugar a un cuadro doloroso que le ha impedido realizar parte de las actividades normales de la vida diaria, habiendo estado de baja laboral de manera casi ininterrumpida durante más de 2 años, así como a importantes secuelas funcionales y estéticas, lo que se han valorado conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en los siguientes términos:

Días de hospitalización: 6 x 71,84 euros: 431,04 euros

Días impeditivos: 574 x 58,41 euros: 33.527,34 euros

Días no impeditivos: 101 x 31,43 euros: 3.174,43 euros

Secuelas

Secuelas funcionales Hombro doloroso: 2 puntos: 1.623,36 euros

Perjuicio estético moderado: 10 puntos: 9.378,30 euros

Factor corrector: Edad laboral

Factor corrector por lesiones temporales: 3.713,28 euros

Factor corrector por lesiones permanentes: 1.100,17 euros

La Comunidad de Madrid, acogiéndose al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, ha solicitado sentencia en términos acordes con su escrito de contestación a la demanda, en el que ha determinado la indemnización actualizada en 6.216 euros y rechazado el devengo de intereses de demora.

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, ha solicitado sentencia en idénticos términos como fundamento en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, en el informe en la Inspección Sanitaria y en dictamen colegiado de peritos de su designación.

Sostiene que el hecho de haber quedado incrustado un fragmento de la broca utilizada en la intervención de extracción del material de osteosíntesis de fractura de clavícula no implica vulneración de la lex artis ni cabe atribuirlo a negligencia de los facultativos, y que no existe relación causal entre dicha asistencia sanitaria y el daño cuya indemnización se reclama, que no guarda relación con la omisión de información que ya ha sido indemnizada.

TERCERO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

QUINTO.- En este proceso no se cuestiona la procedencia de indemnizar el daño moral por haber tenido la paciente alojado el objeto extraño en su clavícula, por la vulneración del derecho a la información en la intervención de 8 de octubre de 2015 y por la agravación de la operación de 7 de julio de 2016, ni tampoco se discuten sus respectivas cuantías.

Así las cosas, atendida la resolución administrativa impugnada y las alegaciones y pretensiones de los escritos de demanda y contestación, son tres las cuestiones litigiosas planteadas por las partes que en la presente resolución se han de resolver: la vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica de extracción del material de osteosíntesis de fractura de la clavícula derecha de la demandante, la existencia de los días de incapacidad y secuelas cuya indemnización se reclama, y la relación causal entre ambos.

Su examen y decisión pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que la recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

SEXTO.-La prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar la adecuación a la lex artis de la intervención quirúrgica para la extracción del material de osteosíntesis y, en su caso, para determinar los días de incapacidad y las secuelas así como la existencia de la relación de causalidad, porque el carácter técnico de esas cuestiones requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

La cuestión se ha abordado en este proceso a través de diversas pruebas periciales, las cuales han de valorarse junto a la historia clínica, al informe de la Inspección Sanitaria y a los informes de los Servicios Sanitarios implicados incorporados al expediente.

La parte actora ha aportado informe del perito de su designación don Adrian, Máster en Praxis Médica y Daño Corporal, en el que se enuncian, como fuente clínicas de origen interno, la exploración de la paciente, y como fuentes de origen externo los hechos relevantes que resultan de la historia clínica. Junto al apartado relativo a la valoración del daño, que el perito expone en la parte final de su informe, el mismo aborda la cuestión que ahora nos ocupa en los siguientes términos:

'CONSIDERACIONES MÉDICAS SOBRE EL DAÑO.-

La paciente, sin ningún antecedente patológico que condicionara esta evolución, ha sido sometida en 4 ocasiones a intervención quirúrgica. La evolución se debe con toda probabilidad a la impericia del profesional que incluso no llega a advertir en sus informes la existencia de fragmento óseo y de fragmento de tornillo. La paciente ha sufrido un cuadro doloroso que le ha impedido realizar parte de las actividades normales de la vida diaria, además de haber estado en baja laboral de manera casi ininterrumpida hasta el 8 de Julio de 2016. En el momento de la realización de este informe persiste el dolor en zona clavicular que precisa la toma de analgésicos.

NEXO CAUSAL.-

Se ha producido un daño que el paciente no estaba obligado a soportar. De haberse realizado una técnica quirúrgica correcta desde el principio, no habría dado lugar a las 4 intervenciones a las que la paciente debió someterse. No existen causas concurrentes por parte de la situación previa de la misma, y hay que atribuir únicamente a la incorrecta técnica quirúrgica la evolución posterior. Por ello entendemos que el nexo de CIERTO, DIRECTO Y TOTAL.

PERJUICIO OCASIONADO.-

El perjuicio ocasionado afecta a la esfera personal, patrimonial y psicológica de la paciente. Ha permanecido hospitalizada en 4 ocasiones a 1-2 días en cada intervención. Ha estado más de 2 años en baja laboral y además ha soportado un daño moral durante este tiempo'.

El precedente informe pericial carece de fuerza de convicción para hacer que la Sala comparta la valoración que el perito de parte ha efectuado sobre la disconformidad de la asistencia sanitaria con la lex artis y sobre sus eventuales consecuencias, no solo porque la especialidad profesional del doctor Adrian no es esencialmente idónea para evaluar tales cuestiones sino también, y fundamentalmente, porque sus afirmaciones son apodícticas y no están en absoluto motivadas las razones por las que los facultativos intervinientes en la operación de extracción del material de osteosíntesis incurrieron en impericia profesional, ya que no se hace el menor análisis de la operación, no se indica qué técnica quirúrgica habría sido la correcta en lugar de la que se utilizó, y no se tiene en cuenta la posibilidad de que la rotura de la broca haya podido deberse no a un error quirúrgico sino al agotamiento de los materiales del instrumental utilizado.

La atribución en exclusiva del cuadro doloroso y de la evolución de la paciente a la presencia del fragmento metálico no es coherente con la historia clínica pues se ha efectuado con abstracción de la existencia de la seudoartrosis que padecía, lo que impide establecer un nexo causal cierto, directo y total entre la mala praxis médica que se asevera, de una parte, y, de otra, los días de hospitalización por cuatro intervenciones, la incapacidad para realizar las actividades normales de la vida diaria, la baja laboral por los días hospitalarios, impeditivos y no impeditivos, las secuelas funcionales y el perjuicio estético, de manera que, con base en el informe pericial aportado por la recurrente, no cabe concluir que se haya producido un daño antijurídico.

El fracaso de la prueba practicada a instancia de doña Jacinta no lo remedian otros medios probatorios que pudieran favorecer sus pretensiones por aplicación del principio de adquisición procesal:

El dictamen pericial aportado por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, realizado por el perito de su designación don Baldomero, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, cuyo objeto ha sido el análisis de la asistencia prestada a la demandante por el Hospital Clínico San Carlos en relación a la lesión de su clavícula derecha, ha venido a concluir que la misma ha sido correcta en todo momento y que se han empleado los medios necesarios y disponibles, tanto materiales como humanos, para su mejor resolución, señalando el correcto diagnóstico en cada uno de los momentos del proceso y el empleo de las técnicas quirúrgicas más novedosas hoy en día, además de explicar, respecto al fragmento de broca intraóseo, que toda la comunidad científica conoce que no debe ser retirado salvo amenaza neurovascular, que en ningún caso se ha dado en la paciente, ya que su presencia no representa ningún daño a la paciente, ni impide la consolidación de la fractura, ' por lo que el hecho de retirarla en este caso se debería solamente a una cuestión estética radiológica, que podría llevar a un daño mayor en su clavícula, por lo que el haberla dejado, lo consideramos un acto de buena práctica médica. Por otra parte, la rotura del material, broca, etc. no se corresponde con una inadecuada técnica quirúrgica, sino con fenómenos de fatiga, propios de este tipo de material'.

En el dictamen del doctor Baldomero se exponen sus fuentes y se hace un breve resumen de los hechos, además de explicar tanto las complicaciones intraoperatorias derivadas de los fallos de los taladros, como las eventuales consecuencias traumáticas de la extracción de sus fragmentos, así como la recomendación de dejarlos 'in situ' cuando su presencia no constituye un riesgo para la curación de la fractura, a lo que se añade el siguiente análisis de la práctica médica efectuada en el caso de autos:

'La paciente acude al servicio de urgencias el día 17-08-14 refiriendo un dolor e impotencia funcional en hombro derecho sin traumatismo previo. Los estudio clínico-radiológicos mostraron una fractura de tercio distal de clavícula cuyo manejo en la urgencia fue completamente adecuado, puesto que como es sabido, este tipo de fractura constituyen un grupo complejo particular dentro del grupo de fracturas de clavícula en general, por lo que se remite a la paciente a una consulta especializada de la Unidad de Hombro para valoración. Además su caso es valorado según la historia clínica de la paciente en sesión clínica para manejo óptimo, decidiéndose tratamiento quirúrgico consistente en reducción abierta y fijación interna con placa gancho. Como hemos reseñado en las consideraciones médicas, la placa gancho es en la actualidad el método de resultados más consistentes para este tipo de fractura, ahora bien, no está exenta de posibles complicaciones. La paciente es adecuadamente informada de la intervención y de los riesgos de la misma, y firma el correspondiente documento de consentimiento informado, por lo que no puede considerarse una desinformación de ningún tipo. La cirugía se realiza sin complicaciones el día 26/08/14.

Posteriormente, la paciente acude nuevamente a urgencias el día 4/11/14 por presentar dolor e impotencia funcional del hombro derecho tras movimiento brusco. Tras los estudios clínico radiológicos, la paciente es diagnosticada de fractura periplaca de clavícula derecha. Llama la atención, que ambas fracturas, se han producido sin el contexto de un traumatismo, lo que apunta, a una baja calidad ósea de la paciente. Tras informar nuevamente a la paciente de los riesgos y complicaciones de una nueva intervención quirúrgica y, tras la firma del correspondiente documento de consentimiento informado, el día 27/11/14 se realiza la nueva cirugía, de extracción de placa gancho y reosteosíntesis con placa diafisaria. Esta actuación médica, es nuevamente impecable, tanto en el diagnóstico, como en la resolución, ya que se ha actuado con diligencia tanto en los medios empleados como en el modo de empleo de los mismos, puesto que una fractura periplaca, representa un reto quirúrgico importante para cualquier cirujano ortopédico.

Posteriormente y debido a la persistencia de la sintomatología clínica, la paciente es diagnosticada de intolerancia al material de osteosíntesis, y se decide la retirara del implante, tras volver a informar a la paciente de los riesgos de la intervención y tras la firma del consentimiento informado. De ello se infiere que no se escatima en recursos para conseguir la mejoría clínica y funcional de la paciente.

El 28/03/16, en consultas externas de traumatología, la paciente refiere dolor a nivel del foco de fractura previo, practicándose estudios radiológicos en los que se sospecha la presencia de una pseudoartrosis de clavícula. Debido a esta sospecha, se solicita un nuevo TAC (ya que tenía otro realizado anteriormente) para confirmar el diagnóstico, evidenciándose en esta prueba de imagen la presencia de un fragmento de material correspondiente a broca en la clavícula, de las cirugías anteriores. La paciente es informada de este hecho, así como de la sospecha de la pseudoartrosis en dicho momento.

El TAC, realizado en el Hospital de La Cruz Roja, mostraba la pseudoartrosis en tercio distal de clavícula, así como el resto metálico de la broca, motivo por el cual, se decidió la nueva intervención quirúrgica, de refresco de los bordes, aporte de injerto y nueva osteosíntesis con doble placa, así como extirpación parcial del fragmento metálico. Cirugía que se realizó el 7/7/16. La cirugía de pseudoartrosis de tercio distal de clavícula es una cirugía de máxima exigencia para el cirujano ortopédico, y se realizó con pericia. Asimismo, se utilizó todo el arsenal disponible a día de hoy para dar las mayores garantías al paciente, utilizando una doble placa así como injerto óseo desmineralizado.

La evolución tras la intervención fue favorable, y en la revisión del 17/10/16 el balance articular presenta un rango más que aceptable para este tipo de lesiones, con un estudio radiológico adecuado, por lo que podemos concluir, que a pesar de lo tórpido del proceso y de la mala calidad ósea de la paciente, se ha obtenido un buen resultado'.

El dictamen del perito designado por la compañía de seguros demandada, que es especialista en la materia objeto de la pericia y sobre cuya capacidad y objetividad no existen razones para dudar, está motivado, es coherente con los datos que resultan de la historia clínica y resulta compatible con los informes del hospital emitidos en el curso del expediente administrativo así como con el informe de la Inspección Sanitaria de 18 de abril de 2017 que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un relevante elemento de juicio, ya que su fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que el Médico Inspector, don Claudio, ha informado con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, sus consideraciones y juicio crítico están motivados, son objetivos y coherentes y apoyan sus conclusiones, cuyo tenor literal es:

'Dª Jacinta fue atendida desde el año 2014 hasta el 2016 en el HCU San Carlos de una fractura de tercio distal de clavícula sin claro antecedente traumático, que requirió intervención quirúrgica, presentando posteriormente una evolución tórpida con refractura a los dos meses que preciso nueva técnica quirúrgica con retirada e implantación de material de osteosisntesis y posterior intolerancia, produciéndose en el acto de retirada del mismo un accidente quirúrgico consistente en la rotura de un fragmento de broca que permanece ubicada en situación intraosea en el tercio distal de la clavícula derecha, sin que ese hecho determine por sí mismo, la presencia de una técnica quirúrgica inadecuada, ya que un sobreesfuerzo que vence la resistencia del material se incardina en una ecuación compleja con variables de tamaño - resistencia - anatomía y daño quirúrgico y esencialmente, resulta razonable admitir que la presencia de ese material metálico inerte intraoseo, tenga escasa o nula relevancia en la evolución clínica de la paciente, que lamentablemente ha evolucionado hacia una pseudoartrosis a pesar de que el análisis del abordaje terapéutico realizado en el H.C.0 San Carlos permita validar su corrección tanto en nivel de medios como en planificación y desarrollo de las técnicas'.

La valoración conjunta y racional las pruebas practicadas conduce a la conclusión de que la recurrente no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama, por cuanto que a la falta de fuerza de convicción del informe del perito de su designación se oponen la potencia de los argumentos y conclusiones del dictamen aportado de contrario y del informe de la Inspección Sanitaria, coherentes con la historia clínica de la paciente, además de compatibles entre sí, por lo que ambos elementos probatorios presentan la máxima fuerza de convicción, y han acreditado la corrección de los diagnósticos y tratamientos quirúrgicos sin haber quedado desvirtuados por ningún otro medio de prueba.

Los términos del informe pericial aportados por la recurrente, en el que se sustentan la demanda y las conclusiones de la parte actora, sugieren la existencia de la responsabilidad patrimonial con independencia de que la asistencia sanitaria se haya dispensado de conformidad con la lex artis, o no -ya que no ha estudiado tal cuestión-, y por el mero hecho de la presencia de un fragmento de broca que no se ha probado que haya causado daño a su salud, lo que no se compadece con la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia en precedentes fundamentos jurídicos y según la cual la obligación de la Administración sanitaria es la de emplear todos los medios proporcionados por el estado de la ciencia de los que pueda disponer, que en este caso se han utilizado de forma continuada y sin demora para diagnosticar y tratar las complicaciones que se han ido presentando, sin que la demandante haya demostrado que el conocimiento científico actual indicara otros procedimientos diferentes de los efectuados, ni que en ellos se haya incurrido en deficiencias o errores técnicos, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos, al haberse desestimado sus pretensiones sin que en las mismas sean de apreciar serias dudas de hecho o de derecho.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Jacinta contra la resolución dictada en fecha de 17 de octubre de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0758-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0758-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.