Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 703/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 100/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 100/2016
Parte apelante: Maite , Vanesa y Geronimo
Parte apelada: AJUNTAMENT DE VERGES y MAS PI GENI, S.L.
S E N T E N C I A Nº 703/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADOS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por Dª. Maite , Vanesa Y Geronimo , representados por el Procurador de los
Tribunales D. JOAN J. CUCALA PUIG, y asistido por la Letrada Dª. Lauera Corsunsky i Zaitune contra el
Auto nº 212/2016, de fecha 9 de julio de 2015 , recaído en el P.S. medidas cautelares 179/2015 del Juzgado
Contencioso Administrativo nº 3 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 3), al que se opone AJUNTAMENT DE
VERGES representado por la Procuradora Dª ELISA RODÉS I CASAS y defendido por el Letrado D. Xavier
Hors Presas y MAS PI GENI, S.L., representado por el Procurador D.JESÚS MILLÁN LLEOPART, y defendido
por el Letrado D. Joaquín Boadas de Quitana.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 09/07/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 3), en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 179/2015, dictó Decreto definitivo Desestimatoria del recurso interpuesto contra la interlocutoria deniega la medida cautelar solicitada por los recurrentes consistente en ordenar al Ayuntameinto de Verges que adoptara cuantas medidas fueran necesarias para el cese de las molestias ocasionadas por la actividad generadora del Bar Restaurante Mas Pi de la Localidad de Verges, clausurando la actividad, de reducción horaria de la terraza y al menos el precinto de los aparatos de música y en todo caso la prohibición de llevar a cabo cualquier actividad musical. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por Auto de 9.7.2015 núm. 212/2015 el Juzgado C-A núm. 3 de los de Girona, en la pieza de medidas cautelares abierta en el procedimiento ordinario núm. 179/2015, se denegó la adopción de las medidas cautelares solicitadas por la Sra. Maite , Sra. Vanesa y Sra. Geronimo ante el Ayuntamiento de Verges.

El auto recurrido afirma que, tras la valoración de las pruebas practicadas y visto el planteamiento del debate entre las partes en torno a la medida cautelar en cuestión, no procede adoptar ninguna a la vista que no se acredita la existencia de una inactividad municipal en relación con el Bar-Restaurante y que los perjuicios que se causarían en el presente caso serían de imposible o difícil reparación. Por otra parte, la medida cautelar se ha solicitado con relevante generalidad sin una prueba clara y concisa sobre los perjuicios que se le ocasionan por los ruidos de la actividad de restaurante musical.



SEGUNDO. - La parte apelante argumenta contra el auto apelado de 9.7.2015 los siguientes motivos: 1.- Errónea valoración de la prueba aportada por esta parte. A) Se aportaron certificados médicos de las Sras Maite y Vanesa , en el documento 13 del escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial formulado ante el Ayuntamiento de Verges en fecha de 11.7.2014. Son informes médicos referentes a las patologías sufridas por las apelantes a causa de los constantes ruidos y molestias ocasionadas por la actividad de bar -Restaurant Mas del Pi- extralimitándose de los permisos otorgados por la licencia de bar-restaurante.

B) Falta de valoración del incumplimiento de las condiciones de las licencias concedidas por la corporación: en las licencias se recoge específicamente la responsabilidad de control del parquin del Mas Pi. El Ayuntamiento no ha fiscalizado durante este tiempo el control del parquin por parte del Ma Pi, a pesar de las reiteradas quejas, y, por tanto, el juzgador ha de valorar este incumplimiento. Sobre este extremo no se pronuncia el auto apelado. C) Erronea valoración del expediente administrativo por cuanto en el mismo no se constata una actividad de la Administración suficiente de control de la actividad de bar-Restaurante; ni tan solo se ha resuelto la responsabilidad patrimonial interpuesta por esa parte, cuyo silencio es objeto del presente recurso ordinario. D) Erronea valoración del expediente administrativo por cuanto la sonometría entregada a esa parte durante la vista oral se refiere al ruido interior y no al exterior, objeto de las molestias, tanto en el patio adjunto al restaurante como en el parquing vinculado a la actividad 2.- Concurrencia efectiva de mentiras por parte de la defensa letrada de la titular del bar-restaurante Mas del Pi, y, de la defensa letrada de la Administración: se afirma de contrario que el aparcamiento es publico cuando es del todo falso. En el mismo Mas Pi se encuentra señalización que identifica el parquin como parquing privado del establecimiento.

3.- Resolución injusta por la imposición de las costas injustificada. Es evidente que existen numerosos extremos discutidos que pueden plantear serias dudas de hecho y de derecho. De una simple lectura del expediente administrativo se puede observar que la actuación de la Administración no ha sido ni mucho menos la más diligente y adecuada; y que los reiterados incumplimientos de las licencias y permisos por parte de Mas del Pi son reales y constantes. Es por esta razón que la apelante ha intentado en todo momento hacer valer su derecho al descanso y a la no inmisión de ruidos ni molestias en la intimidad de su domicilio, derecho que ha sido reivindicado por esa parte muy prolongadamente en el tiempo, sin que se haya podido apreciar en ningún caso temeridad ni mala fe. Ello motivaría una no imposición de las costas por las serias dudas de hecho o de derecho, que motivarían la aplicación del artículo 139.3 LJCA .

Suplica el dictado de una resolución por esta Sala en la que con la estimación del recurso de apelación, se revoque el auto apelado, procediendo a valorar la prueba efectivamente aportada por esa parte, y se revoque la condena en costas dado que existen, al menos dudas razonables de hecho y de derecho sobre la cuestión planteada, teniendo además, en cuenta, que esa parte no ha actuado ni temerariamente ni con negligencia, sino que tan solo ha intentado defender su derecho al descanso y a no sufrir molestias ni ruidos en la intimidad de su domicilio.



TERCERO. - La representación del Mas Pi Geni SL plantea oposición al recurso de apelación y expone: 1.- Cumplimiento del mandato constitucional de la tutela judicial efectiva del auto. Estamos ante una cuestión que no es susceptible de resolución a través de la adopción de una medida cautelar, tal y como quedó demostrado en la celebración de la vista ya que no existían argumentos sólidos ni pruebas fehacientes que puedan justificar la adopción de las medidas pretendidas por esa parte. Sí que se constatan las medidas llevadas a cabo respecto de las quejas de los recurrentes. En cambio, las pruebas aportadas por los apelantes no demuestran el 'grave perjuicio' que sufren las afectadas por los 'supuestos ruidos' que estaban sufriendo durante 12 años, aportando pruebas documentales sobre unas actas notariales en las que se hacía constar las actividades del Mas Pi, a través de las manifestaciones realizadas ante Notario, y la prueba testifical a practicar por la Sra. Sandra y la Sra. Maite , una de las demandantes.

2.- No existe errónea valoración de las pruebas. Si bien es cierto que se aportan dos escuetos informes médicos sobre unas dolencias determinadas de dos de las actoras ello no prueba que las referidas dolencias sean como consecuencia directa de la actividad musical que tiene el restaurante; no pudiendo ser consideradas una prueba fehaciente, teniendo en cuenta que en los referidos informes médicos constan las declaraciones realizadas por las propias afectadas, sin que medie o exista una investigación que determine que sea, precisamente este, el motivo del origen de las dolencias.

3.- Se ha acreditado que el establecimiento dispone de las licencias necesarias para el desarrollo de la actividad, con los controles iniciales favorables, por lo que en todo momento se encuentra dentro de la legislación vigente, siendo del todo ilógico y contrario a derecho su cierre, teniendo en cuenta que no existe ningún fundamento legal para esa medida. No existen argumentos sólidos ni pruebas fehacientes para justificar la adopción de medidas pretendidas por esa parte. La parte solicitante de la medida es la que debe aportar la prueba de que el ruido supuestamente producido por la actividad de bar restaurante musical supera los decibelios permitidos por la legislación vigente y provoca las supuestas molestias a los vecinos. Siendo así que la actora debería presentar el correspondiente informe de sonometría.

4.- costas. El Juzgado ha actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LJCA .

5.- Daño irreparable con el cierre de la actividad de bar. El cierre de este bar restaurante musical es un hecho que supondría unos graves perjuicios económicos, directos y de imposible reparación, no tan solo para los responsables del local sino también para todas las personas que dependen económicamente de la actividad como son los trabajadores de los locales y sus familias, a proveedores, comerciales, industriales, etc.... provocando en muchos casos la salida del mismo mercado incluso de forma definitiva.

Suplica la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto recurrido manteniendo la condena en costas a la actora/apelante debido a su temeridad y mala fe de su pretensión, tanto al solicitar la adopción de la medida cautelar como al interponer el recurso de apelación contra el auto que deniega la misma.



CUARTO. - La representación del Excmo. Ayuntamiento de Verges plantea oposición al recurso de apelación y expone; Sobre el ámbito cautelar: criterios de las medidas cautelares; necesidad de concurrencia de 'periculum in mora'; 'fumus boni iuris' que en el presente caso no se acredita tampoco ya que el establecimiento Mas Pi cuenta con licencia de restaurante-bar con terraza desde el año 2002; licencia que no ha sido impugnada por los recurrentes, y; ponderación de los intereses en conflicto. La petición de medida cautelar interesada en la pieza separada contempla el precinto y clausura de la actividad, reducción del horario de la terraza y el precinto de los apartados de música. Pero debiera haberse acreditado una situación irreversible o al menos unos perjuicios de reparación difícil en el caso de la ejecución de la resolución objeto del recurso. No hay inactividad municipal, ni es evidente ni aparece a simple vista, sino que es una cuestión que se refiere al pleito principal pero no a la pieza de medida cautelar.

En relación a la errónea valoración de la prueba practicada hay que decir que en el presente caso no existía ningún elemento probatorio claro, preciso y contundente que acreditara los supuestos perjuicios ocasionados por los ruidos de la actividad y la relación de causa-efecto con la actividad. Además, existe otro restaurante situado en el entorno. Los solicitantes no residen de forma permanente en el pueblo y menos en la época de verano que es cuando se concentraban las denuncias.

La valoración de las circunstancias de la licencia desborda el debate cautelar ya que atañe al fondo del asunto. En la petición de medidas cautelares no se hizo referencia a la zona de aparcamiento.

La recurrente reconoce que el establecimiento efectuó un estudio acústico a requerimiento del propio Ayuntamiento, prueba más de la improcedente denuncia de inactividad municipal.

El aparcamiento no está vinculado al establecimiento porque ni la licencia ni ninguna normativa así lo establece. Puestos en contracto con la propiedad de la finca, ésta no pertenece a los titulares del establecimiento objeto de debate.

En relación a las costas; solicitan la ratificación del auto apelado por cuanto no estamos ante serias dudas de hecho o de derecho. Que la apelante considere que la actuación municipal no ha sido diligente suficientemente o adecuada es una apreciación personal y subjetiva que a la vista del contenido del expediente municipal no se ha demostrado. Ha habido una improcedente actuación de la parte al utilizar abusivamente la medida cautelar con la pretensión de prejuzgar el recurso.

Suplica la desestimación del recurso de apelación formulado por la recurrente interesando la conformación del auto de 9.7.2015 , con imposición de las costas.



QUINTO.- Como esta Sala ha destacado ya en anteriores sentencias, la virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto, tanto en lo que se refiere a la producción de vicios del procedimiento que hayan causado indefensión o generado incumplimientos legales como en cuanto a las reglas de valoración de la prueba, en el bien entendido que ha de tratarse no de meras discrepancias -legítimas- sino rupturas groseras, palmarias y evidentes.



SEXTO. - Las medidas cautelares por los importantes efectos que pueden producir en la realidad jurídico-material antes de que el órgano judicial se pronuncie sobre la conformidad a derecho de la pretensión, sólo podrán adoptarse si concurren en cada caso concreto una serie de circunstancias previstas en la ley.

Es requisito indispensable para que pueda adoptarse la medida cautelar la presencia del ' periculum in mora '. El artículo 130.1 LRJCA permite acordar la medida cautelar en los casos en que 'La ejecución del acto pudiera perder su finalidad legítima al recurso'. Y pierde su finalidad legítima en aquellos casos en los que de no adoptarse la medida se causan al autor perjuicios cuya reparabilidad sea imposible o difícil.

En el presente caso el Auto impugnado NO acordó la adopción de las medidas cautelares de cierre de la actividad de bar-restaurante musical, reducción horaria de la terraza y el precinto de los aparatos musicales y prohición de llevar a cabo cualquier actividad musical. La medida se basaba en la supuesta 'inactividad municipal' por aplicación de lo previsto en los artículos 29 y 30 LJCA . Lo cierto es que la parte actora había interpuesto un recurso contra la desestimación por silencio de una reclamación por responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración con reclamación de indemnización pero una acción basada en los artículos 29 y 30 LJCA .

El auto deniega las medidas cautelares solicitadas por considerar que no existe 'inactividad municipal' patente, evidente, clamorosa que cause unos perjuicios irreversibles o de clara y difícil reparación en los peticionarios. Más allá de que estamos ante un incidente cautelar que no puede condicionar el fondo del asunto donde se verá si ha existido pasividad y connivencia municipal lo que ha de concurrir en la adopción de medidas cautelares, en primer lugar es el denominado 'periculum in mora', perdida de la finalidad legítima de la resolución judicial que en su día se dicte y en el presente caso lo que se peticiona por los actores es una declaración de existencia de responsabilidad patromonial por inactividad de la Administración en un supuesto de ruidos por desempeño de actividad de bar-restaurante durante 12 años. La medida cautelar se solicitó en fecha de 26 de junio de 2015 cuando el recurso se había interpuesto el 17 de abril de 2015.

Es evidente, que lo que este Tribunal ha de realizar es una labor de análisis de la resolución de la instancia y ver si en la misma se ha incurrido en errónea valoración de la prueba. Avanzamos ya que a pesar de la existencia de algún error de bulto, no ha existido errónea valoración del material probatorio. En este incidente cautelar no concurre 'periculum in mora' por cuanto no hay inactividad municipal por más que se haya desestimado por silencio la reclamación de responsabilidad patrimonial, que es un efecto previsto legalmente para los supuesto de falta de respuesta a las reclamación de responsabilidad patrimonial. Cuestión distinta será si en el fondo ha existido o control de la actividad de bar-restaurante musical si fue el mismo efectivo o no o si excedieron los limites de ruidos soportables para el descanso.

Por todo ello, se desestima el recurso en relación a los argumentos de errónea valoración de la prueba, tanto relativos a los Informes médicos que constaban aportados junto a la reclamación de responsabilidad patrimonial; la suficiencia o no de control de las licencias -que pertenece al fondo del asunto- y en relación a la zona de aparcamiento si es publica o privada.

SEPTIMO.- En relación a la imposición de las costas sin límite en la instancia sí que considera este Tribunal que se produce una justificada existencia de dudas de hecho o de derecho determinantes de la limitación de las mismas o de un pronunciamiento individualizado al respecto, según lo previsto en el artículo 139.3 LJCA . Nos encontramos ante una cuestión compleja y delicada, que exige una análisis completo aunque sea en el incidente cautelar, de lo acontecido en el expediente administrativo para analizar si estamos ante la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 129 y 130 LJCA .

Procede estimar el recurso de apelación en relación a la imposición de las costas sin límite a la parte solicitante de las medidas cautelares. Debieron limitarse las mismas a una cantidad prudencial atendiendo a lo actuado en la instancia y a las circunstancias del pleito. Por ello, este Tribunal, considerando que en el presente caso debe ponderarse el principio de vencimiento objeto previsto en el artículo 139.1 LJCA , procede imponer a la parte apelante/actora la cantidad de 300 euros (150 euros por codemandada) por todos los conceptos.

Sin costas de esta segunda instancia al estimarse el recurso de apelación en relación a las costas de la primera instancia.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 09/07/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 3), en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 179/2015, dictó Decreto definitivo Desestimatoria del recurso interpuesto contra la interlocutoria deniega la medida cautelar solicitada por los recurrentes consistente en ordenar al Ayuntameinto de Verges que adoptara cuantas medidas fueran necesarias para el cese de las molestias ocasionadas por la actividad generadora del Bar Restaurante Mas Pi de la Localidad de Verges, clausurando la actividad, de reducción horaria de la terraza y al menos el precinto de los aparatos de música y en todo caso la prohibición de llevar a cabo cualquier actividad musical. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Por Auto de 9.7.2015 núm. 212/2015 el Juzgado C-A núm. 3 de los de Girona, en la pieza de medidas cautelares abierta en el procedimiento ordinario núm. 179/2015, se denegó la adopción de las medidas cautelares solicitadas por la Sra. Maite , Sra. Vanesa y Sra. Geronimo ante el Ayuntamiento de Verges.

El auto recurrido afirma que, tras la valoración de las pruebas practicadas y visto el planteamiento del debate entre las partes en torno a la medida cautelar en cuestión, no procede adoptar ninguna a la vista que no se acredita la existencia de una inactividad municipal en relación con el Bar-Restaurante y que los perjuicios que se causarían en el presente caso serían de imposible o difícil reparación. Por otra parte, la medida cautelar se ha solicitado con relevante generalidad sin una prueba clara y concisa sobre los perjuicios que se le ocasionan por los ruidos de la actividad de restaurante musical.



SEGUNDO. - La parte apelante argumenta contra el auto apelado de 9.7.2015 los siguientes motivos: 1.- Errónea valoración de la prueba aportada por esta parte. A) Se aportaron certificados médicos de las Sras Maite y Vanesa , en el documento 13 del escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial formulado ante el Ayuntamiento de Verges en fecha de 11.7.2014. Son informes médicos referentes a las patologías sufridas por las apelantes a causa de los constantes ruidos y molestias ocasionadas por la actividad de bar -Restaurant Mas del Pi- extralimitándose de los permisos otorgados por la licencia de bar-restaurante.

B) Falta de valoración del incumplimiento de las condiciones de las licencias concedidas por la corporación: en las licencias se recoge específicamente la responsabilidad de control del parquin del Mas Pi. El Ayuntamiento no ha fiscalizado durante este tiempo el control del parquin por parte del Ma Pi, a pesar de las reiteradas quejas, y, por tanto, el juzgador ha de valorar este incumplimiento. Sobre este extremo no se pronuncia el auto apelado. C) Erronea valoración del expediente administrativo por cuanto en el mismo no se constata una actividad de la Administración suficiente de control de la actividad de bar-Restaurante; ni tan solo se ha resuelto la responsabilidad patrimonial interpuesta por esa parte, cuyo silencio es objeto del presente recurso ordinario. D) Erronea valoración del expediente administrativo por cuanto la sonometría entregada a esa parte durante la vista oral se refiere al ruido interior y no al exterior, objeto de las molestias, tanto en el patio adjunto al restaurante como en el parquing vinculado a la actividad 2.- Concurrencia efectiva de mentiras por parte de la defensa letrada de la titular del bar-restaurante Mas del Pi, y, de la defensa letrada de la Administración: se afirma de contrario que el aparcamiento es publico cuando es del todo falso. En el mismo Mas Pi se encuentra señalización que identifica el parquin como parquing privado del establecimiento.

3.- Resolución injusta por la imposición de las costas injustificada. Es evidente que existen numerosos extremos discutidos que pueden plantear serias dudas de hecho y de derecho. De una simple lectura del expediente administrativo se puede observar que la actuación de la Administración no ha sido ni mucho menos la más diligente y adecuada; y que los reiterados incumplimientos de las licencias y permisos por parte de Mas del Pi son reales y constantes. Es por esta razón que la apelante ha intentado en todo momento hacer valer su derecho al descanso y a la no inmisión de ruidos ni molestias en la intimidad de su domicilio, derecho que ha sido reivindicado por esa parte muy prolongadamente en el tiempo, sin que se haya podido apreciar en ningún caso temeridad ni mala fe. Ello motivaría una no imposición de las costas por las serias dudas de hecho o de derecho, que motivarían la aplicación del artículo 139.3 LJCA .

Suplica el dictado de una resolución por esta Sala en la que con la estimación del recurso de apelación, se revoque el auto apelado, procediendo a valorar la prueba efectivamente aportada por esa parte, y se revoque la condena en costas dado que existen, al menos dudas razonables de hecho y de derecho sobre la cuestión planteada, teniendo además, en cuenta, que esa parte no ha actuado ni temerariamente ni con negligencia, sino que tan solo ha intentado defender su derecho al descanso y a no sufrir molestias ni ruidos en la intimidad de su domicilio.



TERCERO. - La representación del Mas Pi Geni SL plantea oposición al recurso de apelación y expone: 1.- Cumplimiento del mandato constitucional de la tutela judicial efectiva del auto. Estamos ante una cuestión que no es susceptible de resolución a través de la adopción de una medida cautelar, tal y como quedó demostrado en la celebración de la vista ya que no existían argumentos sólidos ni pruebas fehacientes que puedan justificar la adopción de las medidas pretendidas por esa parte. Sí que se constatan las medidas llevadas a cabo respecto de las quejas de los recurrentes. En cambio, las pruebas aportadas por los apelantes no demuestran el 'grave perjuicio' que sufren las afectadas por los 'supuestos ruidos' que estaban sufriendo durante 12 años, aportando pruebas documentales sobre unas actas notariales en las que se hacía constar las actividades del Mas Pi, a través de las manifestaciones realizadas ante Notario, y la prueba testifical a practicar por la Sra. Sandra y la Sra. Maite , una de las demandantes.

2.- No existe errónea valoración de las pruebas. Si bien es cierto que se aportan dos escuetos informes médicos sobre unas dolencias determinadas de dos de las actoras ello no prueba que las referidas dolencias sean como consecuencia directa de la actividad musical que tiene el restaurante; no pudiendo ser consideradas una prueba fehaciente, teniendo en cuenta que en los referidos informes médicos constan las declaraciones realizadas por las propias afectadas, sin que medie o exista una investigación que determine que sea, precisamente este, el motivo del origen de las dolencias.

3.- Se ha acreditado que el establecimiento dispone de las licencias necesarias para el desarrollo de la actividad, con los controles iniciales favorables, por lo que en todo momento se encuentra dentro de la legislación vigente, siendo del todo ilógico y contrario a derecho su cierre, teniendo en cuenta que no existe ningún fundamento legal para esa medida. No existen argumentos sólidos ni pruebas fehacientes para justificar la adopción de medidas pretendidas por esa parte. La parte solicitante de la medida es la que debe aportar la prueba de que el ruido supuestamente producido por la actividad de bar restaurante musical supera los decibelios permitidos por la legislación vigente y provoca las supuestas molestias a los vecinos. Siendo así que la actora debería presentar el correspondiente informe de sonometría.

4.- costas. El Juzgado ha actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LJCA .

5.- Daño irreparable con el cierre de la actividad de bar. El cierre de este bar restaurante musical es un hecho que supondría unos graves perjuicios económicos, directos y de imposible reparación, no tan solo para los responsables del local sino también para todas las personas que dependen económicamente de la actividad como son los trabajadores de los locales y sus familias, a proveedores, comerciales, industriales, etc.... provocando en muchos casos la salida del mismo mercado incluso de forma definitiva.

Suplica la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto recurrido manteniendo la condena en costas a la actora/apelante debido a su temeridad y mala fe de su pretensión, tanto al solicitar la adopción de la medida cautelar como al interponer el recurso de apelación contra el auto que deniega la misma.



CUARTO. - La representación del Excmo. Ayuntamiento de Verges plantea oposición al recurso de apelación y expone; Sobre el ámbito cautelar: criterios de las medidas cautelares; necesidad de concurrencia de 'periculum in mora'; 'fumus boni iuris' que en el presente caso no se acredita tampoco ya que el establecimiento Mas Pi cuenta con licencia de restaurante-bar con terraza desde el año 2002; licencia que no ha sido impugnada por los recurrentes, y; ponderación de los intereses en conflicto. La petición de medida cautelar interesada en la pieza separada contempla el precinto y clausura de la actividad, reducción del horario de la terraza y el precinto de los apartados de música. Pero debiera haberse acreditado una situación irreversible o al menos unos perjuicios de reparación difícil en el caso de la ejecución de la resolución objeto del recurso. No hay inactividad municipal, ni es evidente ni aparece a simple vista, sino que es una cuestión que se refiere al pleito principal pero no a la pieza de medida cautelar.

En relación a la errónea valoración de la prueba practicada hay que decir que en el presente caso no existía ningún elemento probatorio claro, preciso y contundente que acreditara los supuestos perjuicios ocasionados por los ruidos de la actividad y la relación de causa-efecto con la actividad. Además, existe otro restaurante situado en el entorno. Los solicitantes no residen de forma permanente en el pueblo y menos en la época de verano que es cuando se concentraban las denuncias.

La valoración de las circunstancias de la licencia desborda el debate cautelar ya que atañe al fondo del asunto. En la petición de medidas cautelares no se hizo referencia a la zona de aparcamiento.

La recurrente reconoce que el establecimiento efectuó un estudio acústico a requerimiento del propio Ayuntamiento, prueba más de la improcedente denuncia de inactividad municipal.

El aparcamiento no está vinculado al establecimiento porque ni la licencia ni ninguna normativa así lo establece. Puestos en contracto con la propiedad de la finca, ésta no pertenece a los titulares del establecimiento objeto de debate.

En relación a las costas; solicitan la ratificación del auto apelado por cuanto no estamos ante serias dudas de hecho o de derecho. Que la apelante considere que la actuación municipal no ha sido diligente suficientemente o adecuada es una apreciación personal y subjetiva que a la vista del contenido del expediente municipal no se ha demostrado. Ha habido una improcedente actuación de la parte al utilizar abusivamente la medida cautelar con la pretensión de prejuzgar el recurso.

Suplica la desestimación del recurso de apelación formulado por la recurrente interesando la conformación del auto de 9.7.2015 , con imposición de las costas.



QUINTO.- Como esta Sala ha destacado ya en anteriores sentencias, la virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto, tanto en lo que se refiere a la producción de vicios del procedimiento que hayan causado indefensión o generado incumplimientos legales como en cuanto a las reglas de valoración de la prueba, en el bien entendido que ha de tratarse no de meras discrepancias -legítimas- sino rupturas groseras, palmarias y evidentes.



SEXTO. - Las medidas cautelares por los importantes efectos que pueden producir en la realidad jurídico-material antes de que el órgano judicial se pronuncie sobre la conformidad a derecho de la pretensión, sólo podrán adoptarse si concurren en cada caso concreto una serie de circunstancias previstas en la ley.

Es requisito indispensable para que pueda adoptarse la medida cautelar la presencia del ' periculum in mora '. El artículo 130.1 LRJCA permite acordar la medida cautelar en los casos en que 'La ejecución del acto pudiera perder su finalidad legítima al recurso'. Y pierde su finalidad legítima en aquellos casos en los que de no adoptarse la medida se causan al autor perjuicios cuya reparabilidad sea imposible o difícil.

En el presente caso el Auto impugnado NO acordó la adopción de las medidas cautelares de cierre de la actividad de bar-restaurante musical, reducción horaria de la terraza y el precinto de los aparatos musicales y prohición de llevar a cabo cualquier actividad musical. La medida se basaba en la supuesta 'inactividad municipal' por aplicación de lo previsto en los artículos 29 y 30 LJCA . Lo cierto es que la parte actora había interpuesto un recurso contra la desestimación por silencio de una reclamación por responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración con reclamación de indemnización pero una acción basada en los artículos 29 y 30 LJCA .

El auto deniega las medidas cautelares solicitadas por considerar que no existe 'inactividad municipal' patente, evidente, clamorosa que cause unos perjuicios irreversibles o de clara y difícil reparación en los peticionarios. Más allá de que estamos ante un incidente cautelar que no puede condicionar el fondo del asunto donde se verá si ha existido pasividad y connivencia municipal lo que ha de concurrir en la adopción de medidas cautelares, en primer lugar es el denominado 'periculum in mora', perdida de la finalidad legítima de la resolución judicial que en su día se dicte y en el presente caso lo que se peticiona por los actores es una declaración de existencia de responsabilidad patromonial por inactividad de la Administración en un supuesto de ruidos por desempeño de actividad de bar-restaurante durante 12 años. La medida cautelar se solicitó en fecha de 26 de junio de 2015 cuando el recurso se había interpuesto el 17 de abril de 2015.

Es evidente, que lo que este Tribunal ha de realizar es una labor de análisis de la resolución de la instancia y ver si en la misma se ha incurrido en errónea valoración de la prueba. Avanzamos ya que a pesar de la existencia de algún error de bulto, no ha existido errónea valoración del material probatorio. En este incidente cautelar no concurre 'periculum in mora' por cuanto no hay inactividad municipal por más que se haya desestimado por silencio la reclamación de responsabilidad patrimonial, que es un efecto previsto legalmente para los supuesto de falta de respuesta a las reclamación de responsabilidad patrimonial. Cuestión distinta será si en el fondo ha existido o control de la actividad de bar-restaurante musical si fue el mismo efectivo o no o si excedieron los limites de ruidos soportables para el descanso.

Por todo ello, se desestima el recurso en relación a los argumentos de errónea valoración de la prueba, tanto relativos a los Informes médicos que constaban aportados junto a la reclamación de responsabilidad patrimonial; la suficiencia o no de control de las licencias -que pertenece al fondo del asunto- y en relación a la zona de aparcamiento si es publica o privada.

SEPTIMO.- En relación a la imposición de las costas sin límite en la instancia sí que considera este Tribunal que se produce una justificada existencia de dudas de hecho o de derecho determinantes de la limitación de las mismas o de un pronunciamiento individualizado al respecto, según lo previsto en el artículo 139.3 LJCA . Nos encontramos ante una cuestión compleja y delicada, que exige una análisis completo aunque sea en el incidente cautelar, de lo acontecido en el expediente administrativo para analizar si estamos ante la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 129 y 130 LJCA .

Procede estimar el recurso de apelación en relación a la imposición de las costas sin límite a la parte solicitante de las medidas cautelares. Debieron limitarse las mismas a una cantidad prudencial atendiendo a lo actuado en la instancia y a las circunstancias del pleito. Por ello, este Tribunal, considerando que en el presente caso debe ponderarse el principio de vencimiento objeto previsto en el artículo 139.1 LJCA , procede imponer a la parte apelante/actora la cantidad de 300 euros (150 euros por codemandada) por todos los conceptos.

Sin costas de esta segunda instancia al estimarse el recurso de apelación en relación a las costas de la primera instancia.

FALLO SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 100/2016 interpuesto por la representación de Dª Maite , Dª Vanesa y D. Geronimo contra el Auto núm. 212/2015, 9 de julio de 2015 , dictado por el JCA núm.

3 de Girona, en los autos de procedimiento ordinario 179/2015, pieza de medidas cautelares, EN RELACIÓN A LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA, LAS CUALES DEBEN LIMITARSE A LA CANTIDAD DE 300 EUROS A LA PARTE ACTORA (150 EUROS PARA CADA CODEMANDADA), dejando invariable y confirmando todo lo demás.

SIN COSTAS DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 18 de octubre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.