Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 703/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 147/2016 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Carlos Altarriba Cano, Magistradas Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª Lucia
Débora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 703
En la ciudad de Valencia a nueve de noviembre del 2018
Visto el recurso de apelación nº 147 /2016, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SILLA y
AGRUPACÍON DE INTERES URBANISTICO L #ALTER DE SILLA contra la Sentencia nº 364/2015 dictada
en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 9 de Valencia en el procedimiento nº
315 /2012 ; en la que ha comparecido como apelada ESTEVE HERMANOS , adhiriéndose a su vez a la
apelación

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 11.12.2015 cuyo fallo estimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de 10.2.2012 que aprobó la revisión de precios y retasación de cargas del programa y modificación de la cuenta de liquidación provisional anulando dicha resolucion y la devolución de ingresos indebidos.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación y adhesión prevista en el artículo 85.4 de la LJCA , solicitando que se declare la improcedencia de la retasación por causas imprevisibles y sobrevenidas y conferido traslado a las apelantes esta se opusieron

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 31.10.2018 .

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada invoca la sentencia 344/2015 dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 2 en el P.O. 745 /2012 siendo un supuesto análogo por haber sido impugnada la misma resolucion Acuerdo de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Silla de 10.2.2012 asumiendo integrante la motivación y resuelve en consecuencia del mismo modo

SEGUNDO: En esta Sala y Sección ha sido dictada la Sentencia nº 359 /2018 que desestimó el recurso nº 445 /2016 , interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SILLAY AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO L#ALTER DE SILLA, contra la Sentencia nº 344/2015, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia, en el procedimiento nº 745/12, reproducida en al sentencia aquí apelada y en el que dijimos :
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Silla de 21.9.2012 que desestimó el recurso de reposición contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 10.2.2012 que aprobó la revisión de precios y retasación de cargas del PAI del Sector l#Alter, así como la modificación de la cuenta de liquidación provisional.

La sentencia considera que los conceptos que integran la retasación de cargas y la aplicación de la misma del límite del 20%, del art. 168 de la LUV y 389 del ROGTU , determinan que la revisión de precios es una causa de retasación de cargas y le afecta el límite del 20%, que actúa en conjunto y no respecto a cada una de las causas de la retasación, cualquiera que sea la causa por la que se produce la retasación, aun cuando, la remisión del art. 389.1 del ROGTU remita al art.104 del RD 2/200, respecto del método del cálculo de la revisión de precios, concluyendo que la suma del concepto de revisión de precios y de cargas sobrevenidas supone un incremento del 30, 99 % .

En cuanto a los conceptos retasados para la revisión de precios se requiere un retraso superior a dos años y que no sea imputable al urbanizador como ocurre en el presente caso, por los conceptos retasados por la firma del Convenio con Iberdrola, y el retraso de ADIF en la retirada de contenedores.

Por último respecto a la exigencia de circunstancias sobrevenidas, considera que son atribuibles a modificaciones legislativas y a exigencias de AQUAGEST y EMSHI, concluyendo que son conceptos retasables, pero no pueden exceder del límite previsto en el art. 186.4 de la LUV .

El Ayuntamiento de Silla expone que la sentencia incurre en error al considerar que el presupuesto de contrata es de 3.679.881,24 euros, debiendo haber tomado 3.922.868, 09 euros importe de las cargas de urbanización en la proposición jurídica económica, por lo que una vez revisado los precios de acuerdo con la previsión del art. 77 LCSP ) seria 4.548.671,59 euros ( folio 773) y en párrafo posterior 4.819.544,34 euros ( folio 781 ) no pudiendo la revisión de precios ser considerada retasación de acuerdo con el art. 101 del Reglamento de Contratos y el Informe de 7/2003 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, siendo el precio del contrato el primitivo incrementado con la revisión de precios por lo que no puede estar incluido en el límite del 20% concluyendo que el incremento es de 16,27 %.

Por último justifica las distintas partidas retasadas de red eléctrica, agua potable, obra de red de pluviales y residuales que resultan todos ellas de causas objetivas no previsibles. Y solicita la revocación de la sentencia y subsidiariamente que venga referida al exceso del 20% sobre el importe de las cargas de la proposición jurídico económica 3.922.868, 09 euros Por su parte la AIU expone que la revisión de precios no forma parte de la retasación invocando el art.

147 de la LOTUP y que la superación del límite del 20%, no supone la anulación de toda la retasación, sino solo de lo que excede el 20% , no pudiendo acordar la sentencia la devolución de las cuotas de retasación pagadas, porque el acto impugnado no aprueba ninguna cuota sino la retasación por lo que en todo caso será cuando se gire y abone la cuota cuando podría acordarse en su caso la devolución solicitando que en todo caso se revoque la sentencia apelada y se estime parcialmente el recurso manteniendo la validez de la retasación en cuanto no exceda del 20%.

La apelada se opone alega que las apelantes reiteran los argumentos expuestos en la instancia y considera que no puede atenderse a las pretensiones subsidiarias de las apelantes por no haber sido alegadas en la instancia.

Considera conforme a derecho el pronunciamiento de la sentencia respecto a la devolución de cuotas de la retasación en aplicación del art. 71 de la LJCA . Y que en todo caso no procede la revisión de precios invocando el art. 168.4 de la LUV y 389.1 del ROGTU y que no puede acumularse ambos mecanismos.

Expone que la actuación fue aprobada vigente la LRAU, que la revisión de precios no estaba prevista en el Convenio y que fue aplicada una normativa derogada el Decreto 3650 /197, incrementan los honorarios profesionales, los gastos generales e incluso el beneficio industrial burlando el art. 168.3 de la LUV .

Añade que el retraso en el desalojo de los contenedores es imputable al Urbanizador y al Ayuntamiento y por último que la sentencia es errónea en lo que se refiere a que las partidas incluidas en la retasación son conceptos retasables, por lo que solicita que se realice un nuevo análisis de la cuestión de fondo suscitada en primera instancia, recayendo sentencia desestimando el recurso de apelación, pero no solo por incumplir el 20%, sino porque los conceptos incluidos en la retasación no se ajustan a las circunstancias sobrevenidas imprevisibles recogidas en el art. 168.4 de la LUV .



SEGUNDO : De conformidad con el artículo 389 del ROGTU solo puede ser motivo de retasación de cargas 1 : El transcurso de dos años desde la presentación de la proposición jurídico económica sin que se haya iniciado la ejecución del programa por motivos imputables al urbanizador teniendo en este caso la revisión de precios lugar automáticamente por apelación del art, 104 del Texto refundido de la ley de contratos RD 2/200 y 2. Aunque no haya trascurrido el plazo anterior por la aparición de circunstancias sobrevenidas de interés general imprevisibles o que no hubieran podido ser contempladas en las bases de programación o por cambios legislativos.

El artículo 168. 1 de la LUV dispone que el importe máximo de las cargas de la urbanización a las que se refiere el precepto será el ofertado en la proposición jurídico económica, sin que pueda ser modificado al alza salvo retasación. Y ello con el límite del 20% del importe de las cargas previstas en la proposición jurídico económica Y en efecto tal y como resuelve la sentencia de instancia, tanto la revisión de precios como la aparición de causas sobrevenidas son causa de retasación y no puede repercutirse en los propietarios un incremento superior al 20 % cuando se den las dos circunstancias de acuerdo con el artículo 393.4 del ROGTU si fuera superior al 20% y dado que no puede repercutirse en los propietarios, el urbanizador puede optar entre asumir el exceso o renunciar a la condición de Urbanizador .

Así las cosas las apelantes no han desvirtuado, que el incremento de la proposición jurídico económica operada por el incremento de precios y causas sobrevenidas no sea superior al límite del 20 % del importe total de la obra en la proposición jurídico económica ( 3.679.881, 24 euros ) sin revisión de precios ( folio 771 del recurso de apelación del Ayuntamiento ) y siendo la revisión de precios 868.790, 35 euro , el incremento por la revisión de precios asciende 4.548.671, 59 euros, a lo que hay que sumar 784.104 77 euros de incremento de las cargas de urbanización por circunstancias sobrevenidas, sumando ambos conceptos 1.652.895, 12 euros que supone un incremento de 30, 99 %.

En lo que respecta a la consideración de la Sentencia apelada de que los conceptos que han sido retasados , tanto la revisión de precios por retraso en la ejecución de la obra ( falta de Convenio con Iberdrola y retraso de autorizaciones de ADIF ) no son imputables al urbanizador, como respecto a las partidas retasables de red eléctrica, interior y exterior porque resultan modificaciones por cambios legislativos y por ello eran imprevisibles , la apelada no puede pretender que con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la administracion y la AIU, sean revocadas pronunciamientos de la sentencia que devienen firmes en la medida, en que no ha formulado recurso de apelación, ni adhesión a la apelación, conforme dispone el artículo 83 y 85.4 de la LJCA .

Por lo expuesto procede la confirmación de la sentencia apelada desestimando igualmente la pretensión subsidiaria de las apelantes de que sea anulada solo el exceso del 20 % de la retasación de cargas urbanísticas por no haber sido formulada en la instancia, sin que en el recurso de apelación puedan introducirse pretensiones nuevas no solicitadas en primera instancia, ni la devolución por ingreso indebidos puesto que el Fallo de la sentencia se refiere a la devolución de ingreso indebidos, sí se hubieran producido, sin más concreción y no a la anulación de la aprobación de ninguna cuota concreta Ya la misma conclusión debemos de llegar en este recurso de apelación en unidad de doctrina

TERCERO: Y en el mismo sentido debe ser resuelta la adhesión a la apelación.

En esta ocasión la apelada sí que ha formulado adhesión al recurso de apelación, exponiendo, a su juicio, la falta de credibilidad de los informes técnicos de los apelantes por ser los profesionales que intervinieron en la aprobación del programa, proyecto de urbanización y ejecución de la urbanización detallando que respecto a la obra de electrificación conexiones interna y externa, agua potable , partida de aguas pluviales , aguas residuales y obras extras eran todas ella previsibles con remisión a su Informe pericial .

Constan en los autos tramitados en primera instancia dos informes técnicos el aportado por la agrupación de interés urbanístico y el aportado por la recurrente.

En el primero consta, en síntesis, claramente que no fue hasta julio y setiembre del 2006 cuando fue firmado el convenio interno con Iberdrola que la autorización para urbanizar la concede ADIF en julio del 2008 y que tanto la suministradora de electricidad como ADIF dilataron en el tiempo el convenio y la autorización correspondiente y que por tanto incremento de las obras fue debido al cambio de normativa por el Decreto 88/2005, cuyas las disposiciones no había sido tenidas en cuenta en el proyecto original, al haber sido redactado en el 2004. Respecto a la partida de agua potable, los cambios se producen por la exigencia de una nueva empresa suministradora de agua potable. Respecto a la partida de aguas pluviales fue debido a la aparición de circunstancias sobrevenidas que se explicitan en los puntos a, b, c, d,e del informe. La partida de aguas residuales es consecuencia de una orden del ingeniero municipal redactor del plan de evacuación de pluviales al detectar lo error material en la ejecución del tubo existente y lo mismo ocurre con las obras extras que se llevaron a cabo por la exigencia de ADIF.

El segundo informe, el de la actora, considera en síntesis que el retraso que causó la actualización de precios eran imprevisiones en la gestión de la obra por parte del urbanizador, tanto las modificaciones en la partida eléctrica acometidas y red interior, como la modificación en la red pluvial, como la modificación de la red de residuales y la modificación de la red de agua potable y respecto a la retasación de cargas concluye que el Convenio que se firmó, fue sustancialmente distinto de lo proyectado y por tanto una deficiencia del proyecto, una imprecisión del urbanizador o una negligencia del Ayuntamiento, concluyendo que no disponer de un Convenio o de permisos preceptivos son causas imputables al urbanizador, imprevisiones y/o errores de proyecto y no circunstancias sobrevenidas .

La conclusión que alcanza la Sala a la vista de las pruebas periciales practicadas y de las manifestaciones de las partes, no varía respecto a la sentencia anteriormente transcrita, que en su fundamento jurídico quinto analiza detalladamente los motivos del retraso en la ejecución de las obras y en el fundamento jurídico sexto la retasación de cargas por circunstancias sobrevenidas, sin que el escrito de adhesión al recurso de apelación contenga una crítica detallada de los citados fundamentos, sino por el contrario valoraciones de la parte actora de la prueba practicada en primera instancia que no desvirtúan en modo alguno las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada que damos por reproducidas en este fundamento ..



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad y en el presente caso dado que desestimamos la apelación y la adhesión a la apelación no procede condena en costas a ninguna de las partes siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 147 /2016, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SILLA y AGRUPACÍON DE INTERES URBANISTICO L#ALTER DE SILLA contra la Sentencia nº 364/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 9 de Valencia en el procedimiento nº 315 /2012 ; en la que ha comparecido como apelada ESTEVE HERMANOS , adhiriéndose a su vez a la apelación desestimando igualmente esta adhesión, confirmando la sentencia de instancia todo ello sin pronunciamiento en costas Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.