Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 704/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 538/2014 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 538/2014 interpuesto por D. Efrain y la entidad mercantil MADISON COMUNIDADES, S.L., representados por la Sra. Procuradora Dª Mª del Carmen Marquina Romero y asistidos por el Sr. Letrado D. Victoriano Estepar Lamata, contra la sentencia nº 467/14 de fecha tres de diciembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Cádiz en el recurso contencioso administrativo nº 918/2011 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Benalup-Casas Viejas representado por la Sra. Procuradora Dª. Mercedes Domínguez Flores y asistido por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Con fecha tres de diciembre de dos mil catorce se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Cádiz sentencia nº 467/14 en el recurso contencioso administrativo 918/2012 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Efrain y la entidad mercantil MADISON COMUNIDADES, S.L. contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Benalup-Casas Viejas al amparo del art. 29 de la LJCA .

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la Administración recurrida. Evacuando el traslado conferido la recurrente formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.

TERCERO .-No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .-Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Procuradora Dª Mª del Carmen Marquina Romero en nombre y representación de D. Efrain y la entidad mercantil MADISON COMUNIDADES, S.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 467/14 de fecha tres de diciembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Cádiz en el recurso contencioso administrativo nº 918/2011 seguido por los tramites del procedimiento ordinario.

En el fallo de la sentencia se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por los recurrentes contra la resolución impugnada - que se identificaba en el fundamento de derecho primero de la sentencia en los siguientes términos: ' la desestimación presunta de la solicitud presentada por los recurrentes ante el Ayuntamiento de Benalup-Casas Viejas el 2 de junio de 2011 , relativo a devolución de cantidad de 132.246,00 euros, esgrimiendo la demandante la inactividad de la administración al amparo del artículo 29 de la LJCA , y ello sobre la base del Convenio Urbanístico suscrito el 7 de marzo de 2002 y concretamente en relación a la estipulación novena, reclamando el reintegro de 132.246 euros que constituye el 90 % del importe entregado en concepto de señal y anticipo' - sin imposición de costas.

SEGUNDO.-La parte apelante interesa se dicte sentencia por la que, revocando la sentencia de instancia, se condene a la demandada a cumplir con lo pactado en la cláusula novena del convenio:

1º- rescisión del convenio suscrito entre las partes en fecha 7 de marzo de 2002.

2º devolución de la señal establecida en convenio por importe de 132.246 €

Y se condene al pago de los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda. Con imposición de las costas procesales.

Alega la parte recurrente en primer lugar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.1 .y . 2 CE ) refiriéndose al termino transcurrido entre la interposición del recurso (3 de noviembre de 2011) y la notificación de la sentencia de instancia (12 de enero de 2015 ).

En segundo lugar se alega que el Juzgador de instancia incurriría en error en la apreciación de la prueba pues frente a lo señalado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia con relación a la cláusula novena del convenio urbanístico no se precisaría para la rescisión del contrato más que instarlo por escrito, condición cumplida, estableciéndose exclusivamente que para la rescisión bastará que hayan pasado tres años desde la firma del convenio, lo que estaba cumplido. No coincidiendo el tenor de la cláusula con el razonamiento de la sentencia.

Que el recurso interpuesto lo fue en base a la desestimación presunta de la solicitud presentada el 2 de junio de 2011 ante el Ayuntamiento en la que se instaba la devolución de la suma de 132.246 euros y la resolución del convenio; cumpliendo, dicha solicitud, lo estipulado en la referida cláusula. No resulta cierto no haya quedado resuelto por la mera denuncia de la propiedad, no existiendo denuncia sino solicitud de rescisión y devolución, en cumplimiento de la cláusula novena del convenio.

Finalmente realiza unas alegaciones sobre las circunstancias concurrentes con relación a lo que califica como incumplimiento del convenio, señalando que resultaba y resulta cumplido el termino convenido en la cláusula novena, que existe un planeamiento territorial en estudio con segura incidencia en el Planeamiento Municipal y cuyo resultado es incierto, y 'la situación urbanística actual de los terrenos en los cuales supuestamente iba a llevarse a cabo la calificación de difícil y casi imposible aprobación de actuación' (sin que se concrete en que consista tal situación o en que términos se integre tal dificultad o imposibilidad). Lo que haría casi imposible el cumplimiento del convenio no ya solo por el transcurso del plazo sino por las razones de situación urbanística actual.

Concluye invocando la vulneración de la tutela judicial efectiva, causándole indefensión por cuanto se reseñarían en la sentencia de instancia motivos y causas que no figurarían en el convenio. Los recurrentes cumplieron con el convenio siendo la Administración la única parte que ha incumplido el contrato.

Con relación a las costas, de instancia, no procedería su imposición por las dudas de derecho suscitadas. Si bien a continuación alega que deberían ser impuestas a la demandada por ser el único responsable del incumplimiento del convenio.

TERCERO.-La demandada se opuso al recurso alegando en síntesis que el recurso de apelación no puede entenderse como una doble o segunda instancia, incurriéndose en una reiteración de hechos ya expuestos.

El convenio colectivo no habría cobrado eficacia en 2002 (fecha de su firma) sino el 12 de enero de 2005 (fecha de su publicación). No ha existido cumplimiento por parte del recurrente pues presentó el 23 de diciembre de 2008 nuevas formulas de desarrollo urbanístico de los mismos suelos afectados por el convenio. Del propio texto del concierto resulta que este se encuentra condicionado no únicamente al cumplimiento de lo estipulado en el plazo de tres años sino al propio desarrollo de los acuerdos conforme a los trámites y condiciones establecidos normativamente.

En cuanto a la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas carece de relación con el recurso interpuesto contra la sentencia.

No concurre el error invocado. Como señala la sentencia el recurrente no incluyó en su demanda petición de que se declarase la extinción del convenio. La estipulación novena establece que la propiedad podrá instar la rescisión del Convenio, el recurrente, erróneamente, dio por resuelto el convenio y reclamó la devolución de la suma reclamada cuando esta devolución es efecto de la resolución. La sentencia, además, cita el contenido del clausulado del convenio en el que se establecía la resolución del contrato en el caso hipotético de que los órganos competentes de la Junta de Andalucía para la aprobación definitiva del PGOU rechazaran las determinaciones urbanísticas esenciales relativas a la clasificación y usos previstos en el convenio, presupuesto no producido.

La propia apelante alega la desestimación presunta de su solicitud que refiere era sobre la resolución del convenio, sin que en el suplico de su demanda interesara la resolución.

CUARTO.-En lo que se refiere a la vulneración de derechos fundamentales alegada, ha de atenderse que no guarda relación con la pretensión articulada (de revocación de la sentencia y estimación del recurso en los términos que expone) y con la finalidad propia del recurso de apelación que no es otra que la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La misma sentencia del TC 54/04 invocada señalaba como ante la invocación de la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebida por la demora en el señalamiento de la vista'el otorgamiento del amparo debe limitarse a la declaración de la violación del derecho fundamental, no solo porque cualquier medida relacionada con la anticipación del señalamiento para la vista pudo haber agravado la posición de terceros recurrentes, dado el carácter estructural de los referidos retrasos, sino fundamentalmente porque, como se deduce de las actuaciones recibidas en este Tribunal, el procedimiento en cuestión ya ha concluido, habiéndose celebrado la vista acordada por el Juzgado e incluso dictado sentencia sobre el fondo.'

Evidentemente en un recurso de apelación como el que nos ocupa cuyo presupuesto es la existencia de la sentencia de instancia cuya revocación se pretende escasa virtualidad puede darse a la vulneración invocada, que tampoco ha sido expuesta por la recurrente, pues en ningún caso de esa vulneración se deriva la estimación del recurso contencioso interpuesto ni, aun menos, la nulidad y retroacción de actuaciones, que de ordinario es el posible efecto de la apreciación de una vulneración de derechos fundamental en la tramitación de la instancia, que ni ha sido solicitada ni guardaría lógica alguna con la vulneración invocada.

QUINTO.-Por otra parte el recurso de apelación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, cuando prescribe que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la recurrente no es ya que plantee una cuestión nueva desde la perspectiva de los motivos de impugnación deducidos sino que introduce en su recurso de apelación una pretensión no articulada en la instancia, cuestión como tal nueva y que no puede ser admitida ni examinada por esta Sala.

Así, si en la demanda (folio 56 de los autos) interesaba únicamente se condenase al Ayuntamiento a devolver a los recurrentes la suma de 132.246 euros recogida en el Convenio Urbanístico firmado en fecha 7 de marzo de 2002 en el suplico del recursos de apelación se interesa que revocando la sentencia de instancia 'se condene a la demandada a cumplir con lo pactado en la cláusula novena del convenio: 1º- rescisión del convenio suscrito entre las partes en fecha 7 de marzo de 2002. 2º devolución de la señal establecida en convenio por importe de 132.246 €' además del abono de los intereses devengados.

Se comprende una solicitud de reconocimiento/declaración de la rescisión del convenio, aunque con la pretendida formula de condena al cumplimiento, que, como la sentencia de instancia observó, no se había recogido en la demanda, pese a que sí se había realizado tal solicitud en el escrito de solicitud en vía administrativa, pero que se omite en la demanda en la que se reconoce desestimada la solicitud y - esta es precisamente la segunda cuestión a examinar - se deduce recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 29 de la LJCA , no, por lo tanto, contra la desestimación presunta de la solicitud de resolución y devolución, sino contra la inactividad de la Administración en cuanto a las prestaciones nacidas a su favor del convenio, y que precisamente la parte identificaba en su demanda referidas a la obligación de la devolución de la suma reclamada (en cuanto correspondientes al 90% de las contraprestaciones económicas adelantadas y entregadas por los propietarios).

Pues bien, como acertadamente la sentencia de instancia venía a señalar, no cabía apreciar la aplicación al caso de las previsiones del art. 29 invocado por la recurrente, pues, en última instancia, no nos encontramos ante una prestación concreta que la Administración venga obligada a realizar a favor de una o varias personas en virtud de un convenio administrativo, sino ante un supuesto de rescisión expresamente regulado en un convenio urbanístico y las consecuencias que del mismo se derivan pero cuyo presupuesto no es otro que se inste y por lo tanto se declare la rescisión. La negativa, expresa o presunta, lo que determinaría es el derecho a recurrir tal pronunciamiento pero no a utilizar la vía del art. 29 para reclamar como prestación la devolución vinculada a la rescisión.

En este sentido es acertada la invocación que realiza la propia sentencia de los dos supuestos de 'rescisión' previstos en la cláusula novena del convenio, pues mientras en el párrafo tercero se establece un supuesto en que opera de forma automática ( de rechazarse por la Junta de Andalucía las determinaciones urbanísticas esenciales) y así se señala 'se entenderá el mismo resuelto' con las consecuencias que dispone, mientras que en el supuesto que se invoca recogido en los siguientes párrafos ('En el caso que en el términos de tres años desde la firma del presente Convenio Urbanístico no se hubiese procedido a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbanística por el órgano competente para ello') no se establece una prestación concreta, es decir una obligación de dar o hacer, a cargo de la Administración, sino que se dispone que en tal caso la propiedad 'podrá instar mediante carta dirigida al Ilmo. Sr. Alcalde de Benalup Casas Viejas la rescisión del presente Convenio Urbanístico,' y, en tal caso, 'procediendo la devolución por parte del Ayuntamiento del 90% de las contraprestaciones económicas adelantadas y entregadas por los Propietarios, sin reclamación de intereses y quedando el 10% restante en poder definitivo del Ayuntamiento en concepto de contraprestación de gastos de estudios técnicos ocasionados por la propuesta formulada como los propietarios' y, continua el Convenio señalando como 'Si se insta la rescisión, el Ayuntamiento quedará libre para alterar, si lo estima oportuno, el documento del Plan General de Ordenación Urbanística en lo que respecta a las determinaciones correspondiente a los terrenos objeto del presente convenio...'.

Invocadas las previsiones del art. 29 LJCA , dirigido el recurso, por lo tanto, contra la inactividad de la Administración, sólo cabe interesar el cumplimiento de la obligación consistente en esa prestación concreta a que venga obligada la Administración a favor de una o varias personas determinadas en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo. La rescisión del propio convenio no constituye prestación concreta como resulta de la propia solicitud de la recurrente en su demanda que se refería a las consecuencias, si establecidas en convenio, que nacen de aquella, pero, en todo caso, no reclamaba aquella. Y precisamente por ello, aunque, a efectos dialecticos estimásemos incluso que la rescisión constituyera tal prestación directa no habiendo sido solicitada la misma en vía judicial (demanda) ni declarada en vía administrativa (la propia parte la reconoce desestimada presuntamente) tampoco sería posible estimar la efectiva pretensión deducida en la demanda (la devolución de parte de las contraprestaciones económicas) porque esta no se establece directamente en el convenio sino en virtud de haber sido instada la rescisión, es decir en virtud de la rescisión.

Por lo tanto el planteamiento realizado por la parte dada la invocación del art. 29 y de la omisión de la pretensión de declaración de rescisión o la invocación de que se hubiera declarado esta a los efectos del 29.2 determinaba la desestimación del recurso contra la inactividad de la Administración interpuesto, no por interpretación personal alguna, como se alega, del Juez de Instancia sino por los términos del Convenio del que no resultaba como prestación concreta del convenio la devolución interesada sino para el caso de rescisión en la denegación de lo solicitado, sin que se incurriese en error de valoración de la prueba, pues de hecho se trata de valorar el mero tenor literal del párrafo cuarto de la cláusula novena del Convenio con relación al art. 29, concluyéndose con relación al 29.1 que lo reclamado no es prestación concreta en virtud del convenio (y aunque no se ha invocado el 29.2 es evidente la ausencia de acto firme no ya expreso sino aun presunto del que resultase en virtud del reconocimiento de la rescisión la obligación nacida de aquella y prevista en el Convenio que es de hecho lo efectivamente solicitado). Y es que, debemos reiterar, no nos encontramos ante un recurso contencioso administrativo contra la desestimación de la solicitud de rescisión y de, subsiguiente, devolución, sino ante un recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración al amparo del art. 29 de la LJCA , que requería con carácter previo identificar la prestación directa nacida del Convenio sin que esta se correspondiese con la devolución efectiva y directamente solicitada.

El razonamiento del Juzgador de Instancia es por lo tanto correcto en derecho con relación al recurso efectivamente entablado (al amparo del art. 29 contra inactividad de la Administración) y la pretensión efectivamente deducida en la demanda (únicamente de devolución) y no puede imputarserle indefensión alguna que, en todo caso, se refiere a la disconformidad con la desestimación del recurso no a infracción de procedimiento alguna de la que se derive una indefensión material.

SEXTO.-En lo que se refiere a la condena en costas en la instancia la apreciación de las dudas de hecho y de derecho corresponde al Juez de Instancia por lo que salvo contradicción o error manifiesto no corresponde el control de la misma a la Sala, pero es que además aunque la parte apelante se refiere a 'las dudas de derecho suscitadas' a continuación interesa, ha de entenderse que de estimarse el recurso, se impongan a la demandada, pretensión contradictoria por cuanto de concurrir tales dudas haciendo errónea la imposición a la recurrente por la mera desestimación del recurso igualmente debería determinar la no imposición a la recurrida de estimarse. No se justifica debidamente la concurrencia de tales dudas e incidencia a esos efectos.

SEPTIMO.-Al amparo de lo dispuesto en el art, 139.2 de la LJCA las costas de este recurso se imponen a la parte recurrente, si bien atendida la naturaleza y complejidad de la controversia procede fijar como límite, por todos los conceptos, la suma de 600 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora Dª Mª del Carmen Marquina Romero en nombre y representación de D. Efrain y la entidad mercantil MADISON COMUNIDADES, S.L. contra la sentencia nº 467/14 de fecha tres de diciembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Cádiz en el recurso contencioso administrativo nº 918/2011. Se imponen las costas a la apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA .

Así por esta, nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.