Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 704/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 51/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0000608
Procedimiento Ordinario 51/2016
Demandante: D./Dña. Patricio
PROCURADOR D./Dña. FLORENTINA DEL CAMPO JIMENEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 704
RECURSO NÚM.: 51-2016
PROCURADOR Doña Florentina del Campo Jiménez
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 13 de Julio de 2017

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 51-2016 interpuesto por Don Patricio representado por la
procuradora Doña Florentina del Campo Jiménez contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional
de Madrid de fecha 27.10.2015 reclamación nº NUM001 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido
parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 11-07-2017 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMERO La representación procesal de Don Patricio , parte recurrente, impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 27/10/2015, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM001 , deducida contra acuerdos de 8/06/2012 de la Administración de Montalbán de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT desestimatorios de solicitudes de rectificación de autoliquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2007, 2009 y 2010 y devolución de los ingresos indebidos correspondientes.

En esta resolución de confirman los actos recurridos ya que el reclamante no formuló alegaciones y en el ejercicio de las facultades revisoras que otorga el artículo 233 de la LTG no procede la rectificación de las autoliquidaciones de IRPF y devolución de los excesos porque pese a ser requerido no ha probado que tributase por su renta mundial en Emiratos Árabes Unidos y tampoco puede tener la residencia fiscal en dicho estado a efectos del Convenio para evitar la doble imposición porque este exige la residencia y la nacionalidad en el caso de dicho país, sin defecto no vicio que lo invalide.



SEGUNDO El recurrente solicita la nulidad o subsidiariamente la anulación de la resolución recurrida, ordenando la devolución indebidamente ingresada, declarando como residente en España e imponiendo las costas a la Administración y en síntesis alega: Fue enviado a trabajar por su empleadora Técnicas Reunidas SA a Emiratos Árabes Unidos en 2007 y allí reside con su familia sin ningún vinculo con España. Desde 2011 no presenta autoliquidaciones por IRPF español y la AEAT no lo ha requerido para que las presentara.

En 2008 la AEAT admitió la rectificación de su autoliquidación de IRPF y le devolvió las cantidades ingresadas por tal concepto.

La AEAT reconoce que vive en Emiratos Árabes Unidos y desde 1/08/2007 se inscribió en la Embajada de España en dicho país.

No puede demostrar que no ha estado en España más de 183 días porque es una prueba diabólica y por eso es la Administración quien lo debe probar.

Emiratos Árabes Unidos no es un paraíso fiscal porque existe clausula de información recíproca, que se recoge en el Convenio para evitar la doble imposición y el fraude fiscal en materia de impuesto sobre la renta, según los artículos 1 y 2 del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio .

La alegación de que no tiene la nacionalidad emiratí decae con tres los certificados de residencia fiscal en dicho país que corresponden a los años 2007, 2009 y 2010.

En 2007 el alta en la Embajada de España es de 1/08/2007 pero estuvo fuera de España mas de 183 días como acredita con pasaporte, facturas y documentación.



TERCERO El Abogado del Estado se opone al recurso y aduce que aunque el recurrente considera acreditada su residencia fiscal en Emiratos Árabes Unidos con los certificados presentados no ha probado pese a ser requerido que hubiera tributado en ese país por toda su renta mundial.

En 2007 en recurrente empleado de Técnicas Reunidas SA se desplazo a ese país desde el 1/08/2007 inscribiéndose como residente en la Sección Consular de la Embajada de España el 19/08/2007, por lo que estuvo residiendo fuera de España menos de 183 días y a el le correspondía probar lo contrario a los efectos de la carga de la prueba del artículo 105 de la LGT y no a la AEAT.

En cuanto a los ejercicios de 2009 y 2010 pese a los certificados de residencia fiscal de acuerdo con el convenio, el artículo 4 del Convenio de Abu Dhabi de 5/03/2006 tiene la consideración de residente de un estado contratante en el caso de EAU las personas físicas domiciliadas y que sean nacionales de EAU y el recurrente carece de la misma. Así se pronuncia también la consulta vinculante de la DGT de 5703/2013.



CUARTO En relación a 2007, el acuerdo de 20/09/2011, notificado el 29/09/2011, denegatorio de la solicitud del recurrente de rectificación de su autoliquidación de IRPF, , contiene la motivación siguiente: 'De acuerdo con el artículo 127.4. del Real Decreto 1065/2007, de 27 de Julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y procedimiento de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, se dio trámite de audiencia al contribuyente, en el que se le notificaba textualmente: 'CONSIDERANDO que, el domicilio fiscal declarado por el contribuyente en los ejercicios cuya rectificación solicita, así como en la actualidad, es en España.

CONSIDERANDO que la empresa para la que presta sus servicios es española y declara imputaciones tanto como rendimientos del trabajo y como dietas exentas por desplazamiento.

CONSIDERANDO que de la documentación aportada al expediente no ha quedado acreditado lo manifestado en su solicitud. Según lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre (BOE 17-12) En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

En su caso deberá aportar justificación de que ha residido en cada uno de los ejercicios solicitados más de 183 días al año ( art. 9 de la Ley 35/2006, 28 de noviembre del IRPF ).

Justificación de haber tributado en Emiratos Árabes Unidos por las rentas mundiales.' El 12-7-2011 el contribuyente presenta alegaciones en la que muestra su disconformidad con la propuesta notificada y hace constar que ya acreditó los extremos cuya justificación se le pide mediante los certificados de residencia, no obstante aporta pasaporte en el figuran las entradas y salida del país desde 2007; Contrato con Técnicas Reunidas, Libro de Familia, facturas de hotel, contrato de alquiler de vivienda, facturas de teléfono móvil emiratí, facturas de suministros y documento oficial en el que figura como residente en Emiratos desde 2007 y traducción al inglés del mismo legalizada por la embajada de España.

Así mismo alega haber solicitado certificación de estar sujeto a impuestos en Emiratos por su renta mundial pero aún no ha recibido tal certificación, que será aportada tan pronto como la reciba.

CONSIDERANDO que son contribuyentes por el IRPF, en general, las personas que tienen su residencia habitual en territorio español, según establece el artículo 8 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio: '2. No perderán la condición de contribuyentes por este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará en el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro períodos impositivos siguientes...' El artículo 9 establece: '1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país.

En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél...' CONSIDERANDO que de la documentación aportada al expediente se desprende que el inicio de la asignación a Emiratos Árabes Reunidos tuvo lugar el 1-8- 2007 y su inscripción como residente en el citado país en el Registro de la Sección Consular de la Embajada de España en Abu Dhabi fue el 19 de agosto de 2007, por consiguiente el contribuyente permaneció en territorio español más de 183 días en el año 2007, por consiguiente, corresponde tributar en España.' En relación a 2009, el acuerdo denegatorio de rectificación de la autoliquidación del IRPF de dicho periodo de 20/09/2011, notificado el 29/11/2011, se basa en las siguientes consideraciones jurídicas: 'De acuerdo con el artículo 127.4. del Real Decreto 1065/2007, de 27 de Julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y procedimiento de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, se dio trámite de audiencia al contribuyente, en el que se le notificaba textualmente: 'CONSIDERANDO que, el domicilio fiscal declarado por el contribuyente en los ejercicios cuya rectificación solicita, así como en la actualidad, es en España.

CONSIDERANDO que la empresa para la que presta sus servicios es española y declara imputaciones tanto como rendimientos del trabajo y como dietas exentas por desplazamiento.

CONSIDERANDO que de la documentación aportada al expediente no ha quedado acreditado lo manifestado en su solicitud. Según lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre (BOE 17-12) En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

En su caso deberá aportar justificación de que ha residido en cada uno de los ejercicios solicitados más de 183 días al año ( art. 9 de la Ley 35/2006, 28 de noviembre del IRPF ).

Justificación de haber tributado en Emiratos Árabes Unidos por las rentas mundiales.' El 12-7-2011 el contribuyente presenta alegaciones en la que muestra su disconformidad con la propuesta notificada y hace constar que ya acreditó los extremos cuya justificación se le pide mediante los certificados de residencia, no obstante aporta pasaporte en el figuran las entradas y salida del país desde 2007; Contrato con Técnicas Reunidas, Libro de Familia, facturas de hotel, contrato de alquiler de vivienda, facturas de teléfono móvil emiratí, facturas de suministros y documento oficial en el que figura como residente en Emiratos desde 2007 y traducción al inglés del mismo legalizada por la embajada de España.

Así mismo alega haber solicitado certificación de estar sujeto a impuestos en Emiratos por su renta mundial pero aún no ha recibido tal certificación, que será aportada tan pronto como la reciba.

CONSIDERANDO que son contribuyentes por el IRPF, en general, las personas que tienen su residencia habitual en territorio español, según establece el artículo 8 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio: '2. No perderán la condición de contribuyentes por este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará en el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro períodos impositivos siguientes...' El artículo 9 establece: '1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país.

En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél...' CONSIDERANDO que de la documentación aportada al expediente se desprende que el inicio de la asignación a Emiratos Árabes Reunidos tuvo lugar el 1-8- 2007 y su inscripción como residente en el citado país en el Registro de la Sección Consular de la Embajada de España en Abu Dhabi fue el 19 de agosto de 2007.

CONSIDERANDO que la residencia fiscal en el otro país se acredita mediante certificado expedido por la autoridad fiscal competente del país de que se trate. En el presente caso el contribuyente no aporta certificado de la autoridad fiscal competente de Emiratos donde se acredite que era residente fiscal en 2009.' En relación al ejercicio 2010, en el acuerdo denegatorio de la rectificación de la autoliquidación de IRPF del recurrente, de 13/12/2012, notificado 21/06/2012, se razona lo siguiente: 'El artículo 127.4. del Real Decreto 1065/2007, de 27 de Julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y procedimiento de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, se dio trámite de audiencia al contribuyente en el que se le notificaba textualmente: 'Son contribuyentes por el IRPF, en general, las personas que tienen su residencia habitual en territorio español, según establece el artículo 8 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio: '2. No perderán la condición de contribuyentes por este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará en el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro períodos impositivos siguientes...' El artículo 9 establece: '1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país.

En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél...' CONSIDERANDO que el interesado con la interposición del presente recurso aporta el certificado de residente fiscal en 2010.

CONSIDERANDO, no obstante lo anterior, que el Convenio para evitar la doble imposición y prevenir el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio firmado entre el Reino de España y los Emiratos Árabes Unidos, hecho en Abu Dhabi el 5 de marzo de 2006 y que entró en vigor el 2 de abril de 2007, establece en su artículo 4: 'A los efectos de este Convenio, la expresión 'residente de un Estado contratante' significa: ... b) en el caso de los Emiratos Árabes Unidos y que sean nacionales de los Emiratos Árabes Unidos, así como las sociedades constituidas en los Emiratos Árabes Unidos que tengan allí su sede de dirección efectiva...' De la redacción del precitado artículo se desprende que para ser considerado residente en Emiratos Árabes Unidos debería ser nacional de este país, hecho que no se da en el recurrente, por lo que deberá tributar por todas sus rentas mundiales en España.

A la vista de lo anteriormente expuesto se acuerda DESESTIMAR su solicitud de rectificación.' Habiendo sido notificada la citada propuesta el 7-5-2012 sin que conste la presentación de alegaciones.' Por otra parte, según consta en el expediente administrativo, las resoluciones anteriores correspondientes a 2007 y 2009 fueron impugnadas en reposición y las resoluciones desestimatorias de dichos recursos fueron confirmadas por el acuerdo del TEAR de Madrid recurrido.

En relación a 2007, la resolución de 8706/2012 que desestimó el recurso de reposición de notificada el 18706/2012 tiene el siguiente contenido: 'La documentación que constaba en el expediente se procedió a desestimar la solicitud de rectificación de autoliquidación ejercicio 2007 con no NUM000 por considerarse que de la documentación aportada al expediente se desprendía que el inicio de la asignación a Emiratos Árabes Reunidos tuvo lugar el 1-8-2007 y su inscripción como residente en el citado país en el Registro de la Sección Consular de la Embajada de España en Abu Dhabi fue el 19 de agosto de 2007, por consiguiente el contribuyente había permanecido en territorio español más de 183 días en el año 2007, correspondiéndole tributar en España.

CONSIDERANDO que el interesado sigue reiterando en el presente recurso de reposición su residencia fiscal durante todo el año 2007 en los Emiratos Árabes, pero no aporta documentación distinta a la que ya constaba en el expediente.

No obstante lo anterior, el Convenio para evitar la doble imposición y prevenir el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio firmado entre el Reino de España y los Emiratos Árabes Unidos, hecho en Abu Dhabi el 5 de marzo de 2006 y que entró en vigor el 2 de abril de 2007, establece en su artículo 4: 'A los efectos de este Convenio, la expresión 'residente de un Estado contratante' significa: ...

b) en el caso de los Emiratos Árabes Unidos y que sean nacionales de los Emiratos Árabes Unidos, así como las sociedades constituidas en los Emiratos Árabes Unidos que tengan allí su sede de dirección efectiva...' De la redacción del precitado artículo se desprende que para ser considerado residente en Emiratos Árabes Unidos debería ser nacional de este país, hecho que no se da en el recurrente, por lo que deberá tributar por todas sus rentas mundiales en España.' Y la resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido contra el acuerdo denegatorio de la rectificación de la autoliquidación de IRPF de 2009 del recurrente, de 8/06/2012 notificada en 18/09/2012 se motiva en los siguientes términos: 'La documentación que constaba en el expediente se procedió a desestimar la solicitud de rectificación de autoliquidación ejercicio 2007 con no 2011GRC39040012E por considerarse que de la documentación aportada al expediente se desprendía que el inicio de la asignación a Emiratos Árabes Reunidos tuvo lugar el 1-8-2007 y su inscripción como residente en el citado país en el Registro de la Sección Consular de la Embajada de España en Abu Dhabi fue el 19 de agosto de 2007 y que no aportaba certificado de la autoridad fiscal competente de Emiratos donde se acredite que era residente fiscal en 2009.'

QUINTO A la vista de lo alegado, el recurrente pretende obtener la rectificación de sus autoliquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los periodos impositivos de 2007, 2009 y 2010 porque considera que a consecuencia de su expatriación por razones de trabajo es residente fiscal en Emiratos Árabes Unidos, según certifica el Ministro de Finanzas de dicho país y como la acreditación que no permaneció en España mas de 183 días es una prueba diabólica corresponde a la Administración Tributaria su acreditación, en relación a 2007 aunque se inscribiera en la Embajada de España el 19/08/2007 residía desde antes en Emiratos Árabes Unidos según acredita con el resto de la documentación aportada, dice que vive con su esposa sin tener intereses en España, que en 2008 se le reconoció el derecho que ahora reclama y que desde 2011 ya no presenta autoliquidación por IRPF sin que las autoridades fiscales españolas hayan puesto reparos.

Pues bien, en primer lugar la cuestión de la acreditación de la residencia fiscal en Emiratos Árabes Unidos mediante las certificaciones emitidas por las autoridades fiscales de dicho país bajo la vigencia (desde el 3/04/2007) del Convenio suscrito entre el reino de España y los Emiratos Árabes Unidos, para evitar la doble imposición y el fraude fiscal en materia de Impuestos sobre la renta y el patrimonio, ha sido resuelta en el mismo sentido que lo hace la AEAT por esta Sección en la sentencia número 105 de 27/01/2015 en el recurso 1453/2012 , aunque se refiere a un supuesto distinto al de autos de solicitud de devolución del Impuesto de la Renta de No Residentes.

En el fundamento cuarto de esta sentencia se razona lo que sigue: 'Así, para resolver la cuestión controvertida hay que partir del Convenio suscrito entre el Reino de España y los Emiratos Árabes Unidos para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Abu Dabi el 5 de marzo de 2006 y que entró en vigor el 3 de abril de 2007, que establece en su art. 4: 'Artículo 4. Residente.

1. A los efectos de este Convenio, la expresión «residente de un Estado contratante» significa: a) en el caso del Reino de España, toda persona que, en virtud de la legislación de España, esté sujeta a imposición en el mismo por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, incluyendo también a España y a sus subdivisiones políticas o entidades locales. Esta expresión no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas a imposición en España exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en España, o por el patrimonio situado en España.

b) en el caso de los Emiratos Árabes Unidos, las personas físicas domiciliadas en los Emiratos Árabes Unidos y que sean nacionales de los Emiratos Árabes Unidos, así como las sociedades constituidas en los Emiratos Árabes Unidos que tengan allí su sede de dirección efectiva. (...)'.

El tenor literal del Convenio es claro al exigir que para tener la residencia fiscal en los Emiratos Árabes Unidos es indispensable ser nacional de tal país, exigencia que no concurre en la recurrente, que tenía nacionalidad española, de manera que la certificación expedida por la autoridad fiscal del citado país debe ceder ante la contundencia del Convenio, que por ello resulta inaplicable al presente supuesto.' Por razones de seguridad jurídica, coherencia y plena conformidad resulta aplicable esta sentencia y en nuestro caso, pese a las certificaciones, los términos del Convenio impiden que el recurrente pueda ser considerado residente fiscal de Emiratos Árabes Unidos al no haber acreditado que fuera nacional de dicho país en ninguno de los ejercicios.

Sentado lo anterior, el recurrente lo que pretende es obtener la rectificación de sus autoliquidaciones de IRPF de 2007, 2009 y 2010 porque considera que no tiene la residencia española o dicho de otra manera, porque no tiene la consideración de contribuyente del IRPF español y por tanto no tiene que tributar en España por toda su renta mundial.

En materia de prueba el artículo 105.1 de la Ley 58/2003 dispone que ' en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo' y según el artículo 108.4 de la Ley 58/2003 '4. Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario.' En consecuencia, corresponde al recurrente acreditar que no es contribuyente por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas español y no a la Administración tributaria, ya que es el quien ha reconocido al autoliquidar el impuesto que tiene esa condición y el es quien tiene que desvirtuarla mediante la correspondiente prueba en contrario. No se trata de una prueba diabólica o de imposible cumplimiento para el contribuyente que pueda acreditar la Administración Tributaria para poder desplazar la carga de la prueba.

A tenor del artículo 8.1.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, vigente en los tres periodos, ' son contribuyentes por este impuesto: a) las personas físicas de que tengan su residencia habitual en territorio español' y según el art. 9.1 de la misma Ley 35/2006 , '1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español.

Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.' La residencia fiscal de una persona física a efectos del IRPF se determina en función de la permanencia en un Estado por más de 183 días, o si en España se encuentra el centro de los intereses económicos y familiares.

En este caso no se ha aportado ninguna prueba en relación a los ejercicios 2009 y 2010 mas que las certificaciones de residencia fiscal emitidas por el Ministerio de Finanzas de Emiratos Árabes Unidos, que además se encuentran en idioma inglés y sin traducir contraviniendo el artículo 144 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, debiéndose estar a la presunción de validez de las autoliquidaciones del contribuyente, porque no ha desvirtuado la residencia habitual en España que se presume de sus propias declaraciones de IRPF.

Por otra parte tampoco el recurrente ha probado que hubiera tributado por toda su renta mundial en Emiratos Árabes Unidos en el impuesto de la renta aquel país equivalente al IRPF español al que se refiere el artículo 2 del Convenio citado en ninguno de los ejercicios.

En relación a 2007 sucede que el recurrente no se dio de alta en la Sección Consular de la Embajada de España en Abu Dhabi hasta el 19/08/2007 y si bien aporta copia de su pasaporte con visado y varios sellos de salida y entrada, resulta que la entrada más antigua que resulta legible en la fotocopia data de 25/07/2007 junto a otra de 31/07/2007, el libro de familia solo acredita su matrimonio, los gastos de hotel son a partir de agosto de 2007 y no ha probado su residencia en Emiratos Árabes Unidos durante mas de 183 días con el resto de la documentación presentada, parte de la cual esta en árabe.

Además según la carta de asignación por la realización de trabajos en el extranjero suscrito por el recurrente y su empleadora, Técnicas Reunidas, S.A., comprendía el periodo de 1/08/2007 hasta 31/07/2010, en el apartado de fiscalidad se reconocen dos modalidades con y sin residencia fiscal en destino sin que el recurrente haya acreditado la concurrencia de la primera modalidad y se reconoce el derecho a volver España cada tres meses con una semana de estancia, por lo que siendo el motivo del desplazamiento a territorio extranjero el trabajo a partir del 1/08/2007, es imposible que estuviera en Emiratos Árabes Unidos más de 183 días y hay que presumir que su residencia habitual se encontraba en territorio español por su propia declaración de IRPF de 2007 no desvirtuada mediante prueba en contrario.

En definitiva, rechazada la acreditación de la residencia fiscal en Emiratos Árabes Unidos mediante las certificaciones de las autoridades fiscales de dicho país y no habiendo desvirtuado la presunción de residencia habitual en territorio español que se desprende de sus propias autoliquidaciones el recurso debe desestimarse.

Por último, si la AEAT en relación a 2008 devolvió al recurrente el importe del su autoliquidación de IRPF se desconoce cuales fueron las razones y no sirve como precedente para los periodos impositivos de 2007, 2009 y 2010 como pretende y si a partir de 2011 ya no declara por IRPF español y las autoridades fiscales españolas lo admiten, tampoco sirve para que tenga acogida la pretensión ejercitada en relación a periodos impositivos anteriores desconociendo las circunstancias de tal reconocimiento.



SEXTO Se hace imposición de costas a la parte recurrente cuyas pretensiones se desestiman íntegramente de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa .

A efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija en 2000 euros mas IVA, en caso de devengo de este impuesto, en consideración a la dificultad y alcance de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña Florentina del Campo Jiménez, en representación de Patricio , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 27/10/2015, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM001 , deducida contra acuerdos de 8/06/2012 de la Administración de Montalbán de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT desestimatorios de solicitudes de rectificación de autoliquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2007, 2009 y 2010 y devolución de los ingresos indebidos correspondientes, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida. Se hace imposición de costas al recurrente .

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610- 0000-93-0051-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0051-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.