Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 706/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 901/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 901/2017
SENTENCIA NUMERO 706/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia número 106/2017 dictada el 31 de mayo por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo
número 255/2012 , en el que se impugna, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.
Son parte:
- APELANTE : D. Efrain y Dª. Rocío , representados por el Procurador D. XABIER NÚÑEZ IRUETA
y dirigidos por el Letrado D. HUGO AROCENA HEGIDO.
- APELADO : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D.
GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada Dª. CAROLINA SANTAOLAYA QUINTEROS.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Efrain y Rocío recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia dictada y estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación de fecha 20 de abril de 2012 de la reclamación efectuada ante el Servico de Saldu Vasco-Osakidetza de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por el menor en la cantidad de 145.486,28 €, con expresa condena en costas a la parte que se opusiera al recurso de apelación.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso planteado interpuesto por la actora, confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/11/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por D Efrain y Dª Rocío se recurre en apelación la sentencia nº 106/2017, de fecha 31 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Esta sentencia desestimó el recurso por los mencionados interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación formulada ante Osakidetza-Servicio Vasco de Salud en concepto de responsabilidad patrimonial solicitada el 30/11/2011, por los daños y perjuicios ocasionados al menor hijo de ambos, Maximo , a los 19 meses.

La apelación se basa en alegar que se incurre en un error de la valoración de la prueba practicada. En concreto que no realiza una valoración correcta de los informes médicos.



SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por los interesados al considerar, en sus fundamentos de derecho 5º y 6º, que: '

QUINTO.-Para la resolución del presente pleito es necesario partir de los siguientes hechos probados.

Así, del examen del expediente, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes resulta que el niño Maximo es atendido en el servicio de urgencias de pediatría del Hospital Donostia el día 3 de junio de 2009, a las 18:58 horas por ingesta accidental de una pila de botón, media hora antes (folios 151, 299 del expediente). Se realiza Rx tórax donde se objetiva la existencia de pila de botón de unos 2 centímetros en esófago superior, por lo que se le remite al servicio de cirugía infantil donde el mismo día 3 de junio de 2009 se le realiza esofagoscopia urgente para la extracción de pila. La esofagoscopia se realiza bajo anestesia general e intubación endotraqueal, introduciéndose esofagoscopio rígido Stroz sin conseguirse llegar a visualizar la pila, a pesar de constatar mediante Rx que se encuentra en la zona próxima al extremo distal del esofagoscopio, por la existencia de mucosa esofágica edematosa y exuberante (folio 293 e.a.).

Para determinar la hora de comienzo y de finalización de la esofagoscopia se ha de tener en cuenta la hoja anestésica (folio 295 e.a.) en la cual consta como primera actuación las 20:00 horas, en la que presentaba una Sp02 (saturación periférica de oxigeno) de 99% y la última a las 22:30 horas con administración de fentanilo.

En el inicio de la endoscopia se aprecia 'barro' de color negruzco cercano a la zona donde se encuentra la pila.

Tras diversos intentos de extraer la pila y dadas las circunstancias desfavorables que la hacen imposible como la existencia de edema de esófago que se extiende a la epiglotis, con ligera hemorragia y mala visualización, se decide dar por suspendida la exploración y se decide el traslado de Maximo a la Unidad de cuidados intensivos de pediatría, donde sale intubado, con la indicación de una alta dosis de corticoides (Dexametasona 3mg/h 6h intra venoso) con el fin de reducir el edema de esófago y vía aérea para volver a intentar nueva extracción (folios 137, 293, 308 e.a.). El 4/06/09 se le realiza nueva esofagoscopia bajo anestesia general e intubación endotraqueal y bajo control radioscópico se le introduce sonda de dilatación esofágica de 2 cm, insuflándose el balón distalmente a pila. A continuación y mediante esofagoscopia rígida Stroz, y visión directa se consigue capturar la pila mediante pinza y extraerla con facilidad. En la hoja anestésica perioperatoria, folio 296, consta como primera actuación anestésica las 9:15 horas y la última a las 10:00 horas. El día 6 de junio de 2009 se le da de alta hospitalaria. Tras acudir en diversas ocasiones nuevamente, el 15 de junio de 2009 se realiza fibrobronscipia en la que se aprecia escara en la pared traqueal posterior, próxima a carina, por lo que se decide su traslado al Hospital Vall d¿Hebron, donde se le somete a varias intervenciones quirúrgicas para la resolución de la fístula y reconstrucción del tractp digestivo superior, que finalizó con la realización de un acceso gástrico precedido de esofagectomía distal (striping esofágico) gastrectomía parcial con sutura termino- terminal esófago-gástrica (folio 39 e.a.)

SEXTO.- Partiendo de los anteriores hechos probados, hemos de adelantar desde ya que las alegaciones del recurrente no pueden tener favorable acogida, por lo que el recurso va ser desestimado. En este sentido, aduce el recurrente, como hemos visto en el expositivo segundo, que la no extracción de la pila en el tiempo recomendado por los institutos toxicológicos (antes de las cuatro horas desde la ingestión), e incluso retrasar la extracción por más de 12 horas, resultó ser la causa de las graves complicaciones que sufrió el menor, una vez que comenzó la corrosión de la pila con salida del contenido hacia el tracto gastrointestinal. Según el demandante, la extracción debe realizarse en forma urgente aunque el paciente se encuentre asintómatico, ya que la quemadura de la mucosa esofágica se presenta a las cuatro horas de la ingestión, y la perforación esofágica ha sido reportada al día siguiente -16 horas desde el ingreso-.

Tal y como establece la doctrina jurisprudencial, la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad ( SSTS de 11-11-1998 y 18-10-2005 ); pero esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria. Así, la STS de 14 de junio de 2011 , Rec. casación 2371/2007, expresa la idea de moderación en el ámbito sanitario de la exigencia de prueba del nexo causal en aplicación de aquella regla de la facilidad probatoria, citando la STS de 9 de diciembre de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 6580/2004 , en la que, después de reflejar lo que es regla general, expresando que 'constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005 , la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005 , entre otras muchas'; añade que 'en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia ( Ss. 20-9-2005 , 4-7-2007 , 2-11- 2007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala la citada sentencia de 4 de julio de 2007 , obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica' . (en el mismo sentido, SSTS 27-09-2011 , Rec. casación 4149/2007 y 26-03-2012, Rec. casación 3531/2010).

También la STS de 07-02-2006, Recurso: 6445/2001 (ROJ: STS 243/2006 ) señala que, aunque el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, en ciertos ámbitos en los que la plena certeza de la relación causal resulta difícilmente alcanzable, como el de la responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad.

Pues bien, para la resolución del motivo invocado ha de estarse a las conclusiones contenidas en el informe pericial judicial emitido a instancias de la parte demandante por Lázaro , Licenciado en Medicina y Cirugía, Médico Especialista en Cirugía Pediátrica, Ex coordinador de la Unidad de Cirugía Torácica y Vía Aérea del Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital Universitario Doce de Octubre de Madrid, Ex coordinador de la Unidad de Cirugía Torácica y Vía Aérea del Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid, Jefe de Sección y Director de la Unidad de Gestión Clínica intercentro en funciones de Cirugía Pediátrica de los Hospitales Universitarios Virgen de la Macarena y Virgen del Rocía de Sevilla y Coordinador de la Unidad de Cirugía Torácica y Vía Aérea de dichos hospitales, Miembro de la Sociedad Española de Cirugía Pediátrica, Miembro de la comisión Nacional de la Especialidad de Cirugía Pediátrica del ministerio de Sanidad, colegiado en el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Sevilla atendiendo no sólo a la naturaleza judicial de su nombramiento, debiéndosele presumir mayor imparcialidad al estar más alejado de los intereses de parte sino también, y especialmente a la cualificación profesional de quien lo firma, que ha quedado consignada, así como al detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soportan la exposición, y a la solidez de las deducciones, las cuales se ven corroboradas, además, en esencia, por el informe emitido por la Inspección médica (folios 1091 y ss del expediente) como luego se dirá. Así, sin ánimo exhaustivo, dada lo prolijo en datos del indicado informe, a los que hacemos expresa remisión, así como de las aclaraciones al mismo, son las afirmaciones y conclusiones del citado perito que deben movernos a desestimar el recurso las siguientes: que el desarrollo de la lesión esofágica es muy precoz, habiéndose descrito la aparición de lesiones en la mucosa a las dos horas de la ingesta, y perforación de la pared esofágica a las doce horas de la ingesta, aunque lo más frecuente es que exista un periodo de hasta 4-5 días hasta que se produce la misma. Que una vez comprobada la impactación de una pila de botón en el esófago, su extracción deber realizarse a la mayor brevedad posible, incluso sin respetar el ayuno preoperatorio. Que el abordaje endoscópico bajo anestesia general es la técnica de elección, bien sea mediante esofagoscopio flexible o rígido, siendo ambos adecuados para este tipo de tratamiento. Antes de finalizar el procedimiento, si el estado del esófago lo permite debe realizarse una descripción de la lesión esofágica subyacente al cuerpo extraño, descartando la presencia de una solución de continuidad en la pared del esófago, la cual no se encuentra en dicha exploración en la inmensa mayoría de los pacientes, siendo ésta una lesión evolutiva en el tiempo.

Finalmente, como en todo procedimiento endoscópico instrumental, hay que tener muy presente que no es un procedimiento con un 100% de éxitos. Revisada la literatura, el índice de fracasos del primer procedimiento en la extracción endoscópica de cuerpos extraños del tracto digestivo superior oscila entre el 1,2% y el 5,6% de los casos, alcanzando hasta el 100% en el caso de fibroesofagoscopia, y del 83,3% en el caso de esofagoscopia rígida en algún artículo consultado. En concreto, en el caso de ingesta de pilas de botón existe la posibilidad nada despreciable de tener que repetir el procedimiento a las pocas horas, siendo excepcional que sea necesario más de dos procedimientos endoscópicos. Esta actitud es la más ampliamente aceptada en todos los Servicios de Cirugía pediátrica, quedando el abordaje quirúrgico par los casos de pilas de botón alojadas en región cervical y fuera del esófago, en mediastino, cavidad peritoneal y para cuerpos extraños de contorno anfracutoso y bordes cortantes que no se pueden extraer por vía endoscópica, si bien es cierto que distintos autores preconizan el abordaje quirúrgico inmediato tras el fracaso endoscópico. Esta última opción tiene un índice de complicaciones directamente relacionadas con la cirugía elevado, generlamente bien por lesión de estructuras anatómicas situadas en la vecindad del esófago (troncos vasculares supraórticos, nervio laríngeo recurrente derecho, nervio frénico, tráquea), bien por la propia friabilidad del esófago. La posibilidad apuntada por algunos autores en el sentido de que ante casos de imposibilidad de realizar la extracción en la primera endoscopia, desplazar la pila de botón a estómago para posteriormente retirarla a las 12 horas no le parece adecuada al perito, ya que debe evitarse en la medida de lo posible tanto la movilizacion a ciegas del cuerpo extraño a través del esófago distal como el tránsito de endoscopio por la zona esofágica dañada. Dice el perito que 'el paciente es traslado urgentemente a quirófano para realizar la extracción endoscópica de la pila bajo anestesia general, iniciándose el procedimiento a las 20 horas según consta en la hoja de anestesia (folio 295) el intervalo transcurrido entre el ingreso del paciente y el inicio de la intervención quirúrgica es óptimo (1:02 horas) y se ajusta a los estándares publicados en la literatura. Dicho intervalo pone de manifiesto, aunque no conste como tal por escrito, que el procedimiento ha sido considerado por el cirujano responsable del paciente como un hecho emergente, actuando con la celeridad esperada ante la gravedad del accidente sufrido por el paciente'. Afirma que 'la decisión adoptada de posponer unas horas la extracción del cuerpo extraño tras la administración de dexametasona y de repetir el procedimiento endoscópico es la técnica de elección en caso similares. Es cierto que en literatura médica existen publicaciones que abogan por realizar una extracción mediante cirugía abierta por vía cervical (cervicotomía más esofagotomía longitudinal) en el primer acto quirúrgico. Ahora bien, también la literatura existe artículos que ponen de manifiesto la elevada morbilidad de dicho abordaje quirúrgico. Teniendo en cuenta los datos expuestos en el apartado previo (Aspecto nº 1) ¿existencia de lesión mucosa a partir de las dos horas, mayor riesgo de lesión al ingerir pilas de más de 20 mm de Litio, el contar con un intervalo de relativa seguridad de doce horas para poder repetir el procedimiento, la experiencia del Dr. Eugenio en endoscopia digestiva pediátrica- y basado en mi propia experiencia personal con la extracción de cuerpos extraños, considero correcta la decisión tomada por el Dr. Eugenio , de repetir el procedimiento endoscópico tras un intervalo de tiempo en el que se aplica tratamiento antiinflamatorio con dexametasona'. Añade que 'de los dos procedimientos endoscópicos a utilizar en una situación como esta, a saber, endoscopia rígida y endoscopia flexible, el utilizado por el Dr. Eugenio es, a mi juicio, el más idóneo ya que permite una mejor localización y extracción del cuerpo extraño. La presencia del 'barro negruzco' es producto de la lesión eléctrica sobre la mucosa esofágica ya comentada previamente, no implicando necesariamente una solución de continuidad de la pared esofágica ni supone factor que dificulte especialmente la extracción de la pila. En cambio, la presencia de edema de la mucosa esofágica en cuantía suficiente como para identificar correctamente tanto el cuerpo extraño como la propia luz del esófago es un factor determinante que generalmente dificulta y alarga el procedimiento de extracción.

Siguiendo los protocolos más aceptados y actualizados de la literatura, el procedimiento se practica con la celeridad debida, la instrumentación adecuada, todos ellos encaminados a lograr una exposición adecuada del cuerpo extraño para poder proceder a su extracción, no se intenta en ningún momento progresar con el endoscopio la zona esofágica afectada y tampoco se procede a desplazar el cuerpo extraño a estómago. El hecho de que el procedimiento se prolongara durante dos horas, según consta en la hoja de Anestesia (folio 295) pone de manifiesto el empeño del Dr. Eugenio por extraer la pila. Finalmente, la decisión adoptada por el Dr. Eugenio de dar por concluido el procedimiento después de dos horas de intentos infructuosos por realizar la extracción, teniendo en cuenta la situación de los tejidos esofágicos que rodeaban a la pila, se ajusta al principio de 'primum no nocere' ya que existe un elevado riesgo de provocar una rotura esofágica iatrogénica, siendo más prudente realizar el procedimiento a las pocas horas tras la administración de un agente antiinflamatorio por vía IV, en este caso la dexametasona, el agente de elección en casos similares'.

En cuanto a la actuación del día siguiente 04/06/2009, también afirma el perito que 'es correcta, utilizando medios para visualizar correctamente la luz esofágica que faciliten la visualización de la pila, procedimiento no indicado en las condiciones de la endoscopia previa. Es cierto que no se describe la situación macroscópica de los tejidos esofágicos ni el grado de mejoría con respecto a la exploración previa, así como tampoco se describen las lesiones de la mucosa esofágica, pero el hecho de que el procedimiento tenga una duración de una hora en vez de dos, pone de manifiesto la evidente mejoría del edema de la mucosa'. Y en trámite de aclaraciones afirma el perito que el abordaje quirúrgico tras endoscopia inicial fallida 'puede ser un proceder éticamente correcto aunque no recomendable. Considero que realizar un nuevo intento pasadas unas horas y con corticoides intravenosos es la actitud correcta. Sólo en caso de un nuevo fracaso en la extracción de la pila estaría, bajo mi punto de vista, justificado el abordaje quirúrgico'. Que 'el 'barro negruzco' descrito tanto en el paciente como en la literatura es producto de la lesión eléctrica'. Que 'considero razonable esperar unas horas tras un primer fracaso de extracción endoscópica para realizar un segundo intento'. Que no se describió el estado de la mucosa subyacente tras la extracción de la pila debido a la prudencia del cirujano que realizó la endoscopia toda vez que ante lesiones esofágicas accidentales con capacidad de provocar lesiones en la mucosa esofágica no es recomendable realizar una exploración endoscópica exhaustiva de dichas lesiones por el elevado riesgo de producir una perforación esofágica iatrogénica. Que 'la presencia de 'barro negruzco' no presupone nada respecto a la progresión de la lesión o su profundidad, dado que se observa en casi todos los caso de ingesta de pila de botón de forma precoz, también en aquellos que no siguen tan desfavorable evolución'. Que 'lo correcto es afirmar que la progresión del mecanismo lesivo cesa tras la retirada de la pila.

Otra cuestión bien diferente es la evolución de la lesión esofágica en sí, es decir, cómo progresa el proceso curativo de la misma. Dicha evolución vendrá marcada por el tipo de agente causal, la profundidad de la lesión y el grado de destrucción tisular generado'. Por último, considera el perito adecuada la decisión de dar de alta al paciente tras comprobar una adecuada tolerancia oral y la ausencia de otros síntomas que pudieran sugerir otro tipo de evolución desfavorable, actitud que se sigue en todos los servicios de Cirugía Pediátrica.

Las afirmaciones del perito judicial vienen corroboradas por las conclusiones a las que llega la Inspección médica, la cual considera correcta la asistencia sanitaria prestada, no vulnerando la lex artis, aduciendo, en cuanto a la posibilidad de estar indicada la esofaguectomía tras el primer intento de extracción, que dicho procedimiento, 'además de tener elevada morbi-mortalidad, hubiera requerido el traslado a un centro de referencia como Madrid o Barcelona, y el traslado hubiera supuesto una intervención quirúrgica con escasa diferencia horaria con respecto a la extracción endoscópica en segundo intento, intervención quirúrgica que no es aconsejable realizar hasta haber disminuido el edema esofágico. Teniendo en cuenta esta circunstancia, se optó por un tratamiento antiedema intensivo con el objeto de reducir el edema esofágico que presentaba Maximo , para posteriormente intentar la extracción de la pila de botón mediante endoscopia esofágica al día siguiente, lo cual se consiguió'.

Por último, en cuanto a la asistencia sanitaria prestada ex post facto, tampoco se aprecia, de la prueba practicada, infracción alguna de la lex artis. Así, el informe de la inspección médica afirma que ' Maximo es atendido en los días posteriores en el servicio de urgencias del Hospital Donostia y en su centro de salud. Tanto en la urgencia del día 07/06/2009 y en la urgencia del día 11/06/2009, se tuvo en cuenta el antecedente de la extracción de la pila de botón pero en ninguna de las asistencias realizadas presentaba clínica respiratoria ni signos externos de dificultad respiratoria, y en ambas se le realizó Rx de tórax que si bien en la segunda manifestaba la existencia de refuerzo hiliar bilateral, la ausencia de síntomas respiratorios persistentes o las dificultades en la alimentación o de otra sintomatología, a pesar del antecedente de ingestión de pila, no hacía sospechar la existencia de alguna complicación derivada de la misma. En cambio la situación clínica que presentaba el 12/06/09 si debiera hacer, junto con el antecedente de la ingesta de pila de botón, sospechar la existencia de alguna complicación, como así fue al remitir a Maximo al Hospital Donostia, complicación que se demostró con el diagnóstico de fístula tráqueo-esofágica y toda la actuación médica posterior'. En el mismo sentido, el perito judicial afirma que 'Analizados los informes de alta del Servicio de urgencias Pediátricas del Hospital Donostia (folios 19 a 27 del Tomo I de la Historia Clínica del paciente), correspondientes a los días 6 y 11 de junio de 2009, considero que en el primero de ellos, día 6, la actuación fue correcta y adecuada: se identifican los antecedentes del paciente, su sintomatología y exploración, así como se hace constar que la radiografía de tórax y la analítica eran normales. Ante la mejoría del estado general y el descenso de la fiebre, se diagnostica de síndrome Febril, recomendando observación domiciliaria y volver al Servicio de Urgencias en caso de empeoramiento. En cambio, considero que el día 11, tras acudir de nuevo a Urgencias como se había recomendado previamente ante la reaparición de la fiebre elevada acompañada de síntomas respiratorios estando bajo cobertura antibiótica, y con los antecedentes del paciente, aunque la actuación pueda ser correcta y adecuada ante una orientación diagnóstica de síndrome febril inespecífico, lo prudente en este caso (con los antecedentes previos y la persistencia de fiebre) hubiera sido proceder a ingresar al paciente en planta para estudio, y avisar al cirujano pediátrico de guardia ante la sospecha de que el proceso pudiera estar relacionado con la ingesta de la pila de botón'. Es decir, que incluso la atención prestada el día 11 se considera correcta, y si bien el citado perito judicial matiza que lo prudente hubiera sido ingresar al niño ese mismo día, sin embargo, no acredita la parte actora que el hecho de habérsele ingresado al día siguiente 12 de junio de 2016, tenga relevancia alguna en la causación o agravación de la lesión padecida, atendiendo en primer lugar a que una vez diagnosticada la fístula durante su ingreso mediante TAC torácico y traqueobroncocopia, es el día 16 de junio de 2009 cuando ingresa en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCIP) del Hospital Materno Infantil Vall d¿Hebron de Barcelona, para valoración de perforación tráqueo-esofágica tras ingesta de pila de botón, donde se le mantiene con las medidas de soporte adecuadas y se le interviene el día 26 de junio de 2009 (folio 38), es decir, 10 días más tarde, y en segundo lugar, considerando la aclaración del perito judicial Dr. Lázaro a la que ya hemos aludido, cuando consigna que 'lo correcto es afirmar que la progresión del mecanismo lesivo cesa tras la retirada de la pila. Otra cuestión bien diferente es la evolución de la lesión esofágica en sí, es decir, cómo progresa el proceso curativo de la misma. Dicha evolución vendrá marcada por el tipo de agente causal, la profundidad de la lesión y el grado de destrucción tisular generado'.

En definitiva, que la prueba practicada no acredita infracción de la lex artis en la asistencia prestada por la demandada, por lo que el recurso ha de ser, necesariamente, desestimado.'

TERCERO.- Alega la representacion de los apelantes frente a la Sentencia, que: se incurre en un error de la valoración de la prueba practicada. En concreto que no realiza una valoración correcta de los informes médicos.

Y en concreto que concurre una clara relación de causalidad entre la lesión sufrida por el menor y la tardanza en la extracción de la pila de litio ingerida por el lactante el 30/06/09, que le fue extraída a las 16 hs de su ingestión y que esta tardanza le causo la quemadura esófago traqueal. Y ello unido a que días después de la extracción, el menor es remitido al Hospital de Barcelona, Vall#hebron. Y lo que no se hizo hasta el 16/06/2009, cuando según el Informe de la Inspección Médica debió de ser el día 3/06/2009, fecha de su ingreso en Urgencias en el Hospital Donostia al constatar que no podían extraer la pila de litio alojada en el esófago del menor.

Así, respecto al F.D. 6º, último párrafo de la sentencia, anteriormente transcrito señala que en su contenido el Juzgador 'a quo' razona que no acreditan los recurrentes que habérsele ingresado el día siguiente el 12/06/2009, en vez de en dicha fecha, a la que acudió al Servicio de urgencias, días antes el 7/06/2009 y el 11/06/2009, tenga relevancia alguna la causación o agravación de la lesión padecida. Pero, no se tiene en cuenta por el Sr. Magistrado de instancia, que las complicaciones de una ingesta de pila de botón los médicos lo saben, pero, los padres no. No se debió darle de alta hospitalaria, sino mantenerle en observación El menor acudió en tres ocasiones a urgencia el menor ingresa en parada cardiorrespiratoria. 10 días ingresa el 16/06/2009 y se le interviene el 26/06/2009. Y que dar de alta sucesivamente después de cada visita a la sección de urgencias constituye un error y una vulenaración de la lex artis Argumenta que el Sr. Perito indica que existe otro medio complementario de diagnóstico para conocer este tipo de lesiones y que, ante la posibilidad de complicaciones está indicada la realización de un TAC cervicotoracico, y según el recurrente el proceso por falta de atención supero a la ligereza con que se trató al menor, dándole de alta repetidas veces, tras cada revisión en urgencias, Y sostiene que tras el análisis del informe del Perito judicial Sr. Lázaro y la valoración del expediente administrativo y de los diferentes informes contenidos en el mismo las conclusiones son que, existe relación causal y todos los requisitos y el informe de Inspección indica que la situación clínica que presentaba el 12/06/2009, con los antecedentes previos, sí debiera haber hecho sospechar de la existencia de alguna complicación (falta de previsión médica o desconocimiento). Finaliza que el importe de la indemnización es racional como cuantía resarcitoria de los daños ocasionados Importe: 145.486,28€.



CUARTO.- La Administración apelada, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, se opone y defiende el acierto de la sentencia de instancia. y se muestra conforme con la valoración de la prueba pericial del Dr. Sr.

Lázaro , especialista cirugía pediátrica. Frente a lo alegado en el recurso sobre la tardanza en la extracción de la pila y la falta de concreción de tiempos que se alega, mantiene que los tiempos se reflejan en la historia clínica y el primer intento de extracción se hizo en un tiempo óptimo. Según se describe en la literatura médica.

Y en relación a la prueba de esofagetomia se le hizo al final para tratamiento de la fistula pero no para la extracción de la pila. En relación con la alta hospitalaria se le dio de alta tras tolerar alimentación oral y después de haberle realizado esofagograma de control, que resultó ser normal excepto una pequeña disminución de calibre a nivel de tercio superior esofágico , sobre tod en el lado derecho, probable debido al edema tras cuerpo extraño (folios 149,150,309)

QUINTO.- El primer reproche contenido en el recurso de apelación se refiere al hecho de que, según su criterio, la extracción de la pila ingerida por el menor no lo fue en el tiempo recomendado, sino que la tardanza le ha producido y ha sido la causa de graves complicaciones que sufrió el menor de edad. Este argumento ha de ser rechazado.

La Sentencia de instancia, tras partir de los hechos probados, que se desprenden del expediente administrativo, y de la prueba practicada, en el F.D. 5º, analiza y valora la pericial médica judicial, Dr. Lázaro , y el informe de la Inspección médica, concluyendo que no se ha probado infracción de la lex artis en la asistencia prestada debiendo ser el recurso desestimado.

El 'Juzgador a quo' valora los elementos objetivos que se desprenden del expediente administrativo, y los informes periciales de parte, y específicamente se basa, en el informe del Sr. Perito judicial, Sr. Lázaro , especialista en cirugía pediatrica e informe de inspección, insistiendo que no ha incurrido la Administración sanitaria, ni en la supuesta tardanza en extraer la pila y la falta de concrección de tiempos, pués, cierto es que la esofagoscopia, tanto la primera, como la segunda, se efectuaron de manera correcta, en tiempo y forma, y que no era consejable intervención quirúrgica hasta haber disminuido el edema esofágico y por lo que, se optó por un tratamiento antiedema intensivo con el objeto de reducir el edema esófagico, que presentaba el menor, y posteriomente, intentar la extracción de la pila de botón al día siguiente, lo cual se consiguió. Asimismo, valora que el Dr. Lázaro , insiste en que la decisión de posponer unas horas la extracción del cuerpo extraño hasta la administración de dexametasona y repetir el procedimiento endoscópico, es la técnica de elección en casos similares, haciendo hincapié en lo complejo de la intervención quirúrgica y las secuelas que se derivan incluso fallecimiento y graves complicaciones en la reconstrucción esofágica.

Y la Sala llega a la conclusión idéntica que el Juzgado de instancia, acerca de que en el supuesto, se actuó ante la ingesta de una pila de las características de la ingerida por el menor, con premura.

Lo siguiente, en resolver es, según el debate planteado por las partes, y en cuanto a la valoración en la Sentencia de instancia, en relación con el alta hospitalaria, y tal como se expone por el Sr. Magistrado de instancia, desmenuzando el informe del Sr. Perito judicial, Dr. Lázaro , fue correcta tanto en la fecha del alta hospitalaria como en los otros días que acudió el menor al Servicio de urgencias en los días 7, 11 y 12 de Junio, dada la sintomatología del paciente, y que bien, si se hubiere actuado de otra forma o manera en algún día ello no incidió en la producción o no de la lesión de fístula traqueo esofágica complicación de la ingesta de la pila por el lactante que derivó en otras complicaciones pero no ocasionados por la 'mala praxis' y vulneración de la 'lex artis' sino del proceso de la compleja intervención llevada a cabo. También se ha afirmado que tras la retirada de la pila, que causa la quemadura, cesa la progresión del mecanismo lesión, y otra cuestión diferente es la evolución de la lesión esofágica, que vendrá marcada por el tipo de agente causal, la profundidad de la lesión y el grado de destrucción tisular generado el día 12/06/2009, se siguió la prestación sanitaria reseñada en la sentencia. Y que incluye la intervención el día 26/06/2009, en el Hospital Vall D' Hebron en Barcelona.



SEXTO.- A partir de aquí, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales que explican cuál es la facultad conferida al órgano de apelación en la revisión de la valoración de la prueba practicada en primera instancia (por todas, sentencia de esta sala 145/2013, de veintiséis de febrero ). Pues bien, la primera idea que debemos destacar es la de que la valoración de las pruebas practicadas de acuerdo con el principio de inmediación judicial es tarea básica del juzgador de instancia. De tal modo que esa valoración solo puede ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho o las reglas de la lógica.

Singularmente, cabe el enjuiciamiento en la apelación de la conclusión alcanzada en la instancia sobre los hechos controvertidos con fundamento en la valoración de la fuerza probatoria de las declaraciones testificales, cuando se aprecie que la actuación judicial infringe las prescripciones del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y derivado de lo que antecede procede aplicar el criterio de la Sala 3ª del TS, expuesto en muchas sentencias como la de fecha 9 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10198) (Rec. 1895/2000 ) según la cual puede realizarse una nueva valoración de la prueba en el recurso de casación-(apelación)- cuando se produzca infracción de las reglas de la sana crítica y cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que pueda hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, el juzgador de instancia explica, como ya hemos adelantado, los motivos por los que se ha acreditado la infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria prestado al hijo menor de los recurrentes.

Y sobre la base de estos razonamientos deberemos analizar la sentencia frente a la que se interpone el presente recurso de apelación y, hemos de señalar que la Sala considera correcta la pormenorizada valoración de la prueba pericial y expediente administrativo (informe de la Inspección Medica e historia clínica por la sentencia apelada y que se ha transcrito en el fundamento jurídico el

CUARTO y asimismo, recogido en síntesis el

QUINTO. Y, en el caso que nos ocupa, no se aprecia la concurrencia de ningún motivo que justifique que esta sala realice una valoración de la pericial distinta de la contenida en la sentencia de instancia y que se ha recogido en el anterior fundamento jurídico.

Cuanto se ha expuesto, habrá de llevar a la desestimación de la presente apelación.

SEPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede efectuar condena a la parte apelante sobre las costas devengadas en esta segunda instancia, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 901/2017 INTERPUESTO POR D.

Efrain y Dª Rocío , CONTRA LA SENTENCIA nº 106/2017, DE FECHA 31 DE MAYO DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO, QUE DEBERÁ SER TRANSFERIDO POR EL JUZGADO DE ORIGEN A LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE RECURSOS INADMITIDOS Y DESESTIMADOS.

NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES, ADVIRTIÉNDOLES QUE CONTRA LA MISMA CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL CUAL, EN SU CASO, SE PREPARARÁ ANTE ESTA SALA EN EL PLAZO DE TREINTA DÍAS ( ARTÍCULO 89.1 LJCA ), CONTADOS DESDE EL SIGUIENTE AL DE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN, MEDIANTE ESCRITO EN EL QUE SE DÉ CUMPLIMIENTO A LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 89.2, CON REMISIÓN A LOS CRITERIOS ORIENTATIVOS RECOGIDOS EN EL APARTADO III DEL ACUERDO DE 20 DE ABRIL DE 2016 DE LA SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, PUBLICADO EN EL BOE Nº 162, DE 6 DE JULIO DE 2016.

QUIEN PRETENDA PREPARAR EL RECURSO DE CASACIÓN DEBERÁ PREVIAMENTE CONSIGNAR EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL BANCO SANTANDER, CON Nº 4697 0000 01 090117, UN DEPÓSITO DE 50 EUROS, DEBIENDO INDICAR EN EL CAMPO CONCEPTO DEL DOCUMENTO RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO'.

QUIEN DISFRUTE DEL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA, EL MINISTERIO FISCAL, EL ESTADO, LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS, LAS ENTIDADES LOCALES Y LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES DE TODOS ELLOS ESTÁN EXENTOS DE CONSTITUIR EL DEPÓSITO ( DA 15ª LOPJ ).

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.