Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 706/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 257/2016 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Carlos Altarriba Cano, Magistradas Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª Lucia
Débora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 706
En la ciudad de Valencia a 9 de noviembre del 2018
Visto el recurso de apelación nº 257/2016 , interpuesto por EDIFICACIONES ARTEMISA TENSIS SL
contra la Sentencia nº 486 /2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº
1 de Alicante en el procedimiento nº 232/2014 ; en la que ha comparecido como apelado el AYUNTAMIENTO
DE ALCOY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 30.12.2015 , cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7 de noviembre del 2018 .

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia expone los hechos que considera relevantes : el Pleno del Ayuntamiento de Alcoy que aprobó el PAI del sector 1 La Solana, Plan Parcial y Proyecto de Urbanización y adjudicación al Agente Urbanizador, la sentencia de esta Sala y Sección que anuló el PAI en dos extremos, las vías pecuarias y los barrancos confirmada por el Tribunal Supremo y desestima la pretensión de la recurrente de que siendo inejecutables e inútiles toda las obras ejecutadas, no es posible materializar el aprovechamiento reconocido en el Plan a las parcelas de su titularidad ni que éstas tengan la condición de solar, por quedar sin accesos y sin acometidas a la red de servicios reclamando una responsabilidad patrimonial por importe de 15.676 -750,56 euros.

La sentencia considera: 1º.- Las resoluciones judiciales no anulaban en su totalidad del PAI, sino determinados extremos como las vías pecuarias y los barrancos por destinar las vías pecuarias a usos no compatibles, no respetar la condición de corredores ecológicos de los barrancos y no computar estos barrancos, a los efecto del estándar de zonas verdes y por ello siendo la anulación del PAI parcial, ello no impide que el Ayuntamiento de Alcoy proceda a la ejecución de la sentencia respetando el contenido del fallo, 2º:-No está acreditada la inutilidad de todas las obras de urbanización ejecutadas, señalando los informes jurídicos del arquitecto sr. Mario en ese sentido.

3º.-Concluye que no puede ser considerada acreditada la concurrencia del requisito de perjuicio patrimonial, real evaluable económicamente, efectivo e individualizado por encontrarse pendiente la viabilidad de la propuesta técnica sostenida por el Ayuntamiento de Alcoy, en base a los informes mencionados siendo por tanto los daños reclamados hipotéticos, no pudiendo ser determinados hasta que se haya ejecutado la sentencia que anulaba parcialmente el PAI, momento en el que será delimitada definitivamente su alcance y efectos y sí, de dicha ejecución, resulta finalmente que la totalidad de las obras de urbanización resultan inútiles o bien se reduce al aprovechamiento urbanístico, pudiendo hacerse, entonces, efectiva la existencia del daño, que legitime a la recurrente para su eventual reclamación.

En el recurso de apelación la actora expone los antecedentes que considera relevantes y alega: I.- Falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por a) ausencia de valoración de la prueba por falta total y absoluta de valoración del material probatorio.

b) valoración de la prueba irracional y arbitraria.

c) procedencia de la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación II.- Los informes periciales aportados desvirtúan el contenido de los informes municipales y evidencian que la ejecución del programa resulta imposible y que la inmensa mayoría de las cuotas de urbanización satisfechas devienen inútiles.

III.-La invasión de dominio público hidráulico y la necesaria reducción de superficie computable del Sector en la total superficie de los barrancos.

IV.-Falta de motivación de la sentencia apelada.

V.- Reitera la incongruencia omisiva respecto a la pretensión subsidiaria de la condena al pago los intereses del dinero invertido en la urbanización.

Y solicita la revocación de la sentencia con el reconocimiento de la indemnización reclamada y subsidiariamente en la cuantía del interés del dinero invertido en la urbanización, desde el momento en que el agente urbanizador giró las facturas por el abono de las cargas urbanísticas hasta el momento en que pueda ejercitar plenamente sus derechos derivados del Plan y más subsidiariamente una indemnización en la cuantía que el tribunal considere oportuna.

El Ayuntamiento apelado se opone, alega en primer lugar que la prueba pericial del actor no fue ratificada, ni sometida a contradicción, por no comparecer los peritos, ni el letrado, aunque ello no prive de validez al informe pericial resultando sin embargo un claro indicativo de la falta de consistencia del informe al no someterse a la contradicción necesaria. Por el contrario los informes municipales fueron ratificados por los técnicos municipales y fueron sometidos a las preguntas formuladas directamente por el juez, siendo lógico, por tanto, que el juzgado valore la prueba pericial de la administración por mayor precisión y veracidad, no habiendo desvirtuado el actor la presunción de veracidad imparcialidad y objetividad de los técnicos municipales .

Alega que las consecuencias de la anulación judicial en dos aspectos, el uso de las vías pecuarias y el destino de los barrancos y computo de los mismos como zona verdes, no determina que la actuación urbanística sea irrealizable remitiéndose al Dictamen del Consell Consultiu, que resolvió que la reclamación de la mercantil adolece de un vicio fundamental por ser extemporánea, adelantándose en el tiempo por suponer la existencia a la hipotética responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, considerando que si la parte recurrente pretende acreditar que el Ayuntamiento no ha dado el debido cumplimiento al fallo, debió acudir al incidente de ejecución de sentencia y que existen actuaciones relativas al PAI, como la Resolución del Pleno Municipal de incumplimiento culpable del agente urbanizador, asumiendo la gestión directa de las obras de urbanización y la compensación a los propietarios con cargo a los avales prestados en su día por dicha mercantil, no habiéndose determinado judicialmente el alcance de la ejecución de sentencia, por lo que no existe la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño sufrido, señalando que el propio informe técnico de la reclamante afirma que es necesario que el Ayuntamiento redacte un instrumento de planeamiento y determine el alcance de los efectos del cumplimiento de la sentencia que anuló parcialmente el PAI pudiendo haber acudido la apelante al incidente de ejecución de sentencia de los artículos 103 y siguientes de la LJCA .

La sentencia apelada está motivada y entiende justificada la posición municipal atendiendo al contenido los informes municipales de 13 de octubre , de 31 octubre del 2013 , 4 de noviembre del 2013 , 21 y 22 de de noviembre del 2013 siendo posible técnicamente adecuar y ajustar a la ley de las vías pecuarias y de los barrancos teniendo en consideración la entrada en vigor de la Ley 3/2014 de la Generalitat sobre vías pecuarias y las soluciones previstas para los barrancos así como la adecuación de infraestructuras, la redistribución de aprovechamientos lucrativos y en particular, respecto a la superficie neta de aprovechamiento y condición de solar de las parcelas de la apelante, reducen su superficie neta con un leve incremento de densidad edificatoria de algunas parcelas y mantiene la condición de solar , pudiendo conservar la edificabilidad y los derechos de los propietarios incluida la mercantil demandante.

Por último, añade, que resulta relevante el momento en el que la mercantil recurrente se convirtió en propietaria de las fincas, momento en el que las parcelas en cuestión, ya estaban afectadas por la anulación de los reiterados aspectos del Plan Parcial y del programa por lo que asumió las consecuencias posteriores de la ejecución de la sentencia y el riesgo del desarrollo del Plan parcial , siendo en todo caso el Agente Urbanizador vendedor, el responsable de los perjuicios que pueda haber sufrido la actora, quien adquirió además las fincas por una cantidad superior al importe de tasación actual e inferior a la reclamación de responsabilidad patrimonial , no está acreditado que el actor haya dado cumplimiento a los deberes urbanísticos que le corresponden como propietaria, no ha patrimonializado el derecho cuya indemnización reclama y por tanto la valoración de los derechos indemnizatorio es improcedente y en todo caso que de existir alguna responsabilidad cabria imputarla al Agente Urbanizador .



SEGUNDO : Constituye el núcleo del litigio a los efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la administracion un hecho determinante : la inejecutabilidad del PAI del sector 1 La Solana, la inutilidad de las obras ejecutadas y la imposibilidad de materializar el aprovechamiento reconocido en al parcelas titularidad de la recurrente , la perdida de la condición de solar de las parcelas por quedar sin servicios y sin posibilidad de acometidas a las redes de servicios.

La sentencia apelada, partiendo de que el PAI citado fue anulado parcialmente resuelve que el Ayuntamiento puede proceder a la ejecución de la sentencia respetando el contenido del fallo, adecuando la actuación urbanística conforme el contenido de los informes de los arquitectos municipales.

Es cierto que la Sentencia no valora los informes del recurrente que a juicio de la recurrente evidencian la imposibilidad del desarrollo del Planeamiento en particular el documento nº 6 que analiza la repercusión de la Sentencia que anulo el PAI en la red de aguas residuales y pluviales , agua potable, pavimentación afección de vaciles, suministro de gas, suministro de baja y alta tensión, alumbrado público alcanzando la conclusión de que las obras de urbanización realizadas son inviables y concluyendo el apelante que sus parcelas pierden la condición de solar, no pueden materializar la edificabilidad prevista , oponiendo que la pretendida ejecución de sentencia del Ayuntamiento, es ilegal, en particular sobre las vías pecuarias, que han transcurrido 4 años y que dado que los barrancos son de dominio público, ello supone la reducción de la superficie del sector ,invocando en particular en el recurso de apelación la Sentencia del TS sobre el Acuerdo del Consejo de Ministros que confirma la sanción impuesta al Ayuntamiento y la obligación de reponer los terrenos de los barrancos ocupados a su estado primitivo.

Ahora bien, constando en autos que el Ayuntamiento ha resuelto la condición del agente urbanizador y ha asumido la ejecución directa del PAI, debe ser en el expediente administrativo de ejecución de sentencia, es decir en el expediente que el Ayuntamiento tramite para adecuar el PAI y Plan Parcial a las determinaciones de la Sentencia, donde deberá determinarse la adecuación de la actuación a la sentencia que anuló parcialmente el instrumento de gestión y planeamiento y si esta adecuación es o no posible o procede la inejecución de sentencia conforme exigne los artículos 103 a 113 de la LJCA Es evidente que la actora ha optado por considerar que la actuación urbanística no es realizable y que ha optado por la reclamación de una indemnización por los daños, que a su juicio, supone la imposibilidad de adecuar y ejecutar la actuación.

Sin embargo tal y como consta en el Informe del Consell Consultiu, encontrándonos ante una anulación parcial y no una nulidad radical, el Ayuntamiento puede ejecutar la sentencia, sin que devengan inútiles las obras ya realizadas, adecuando el sector y salvaguardando las inversiones públicas y privadas realizadas por no suponer la supresión de un 9% de la superficie de la red viaria del sector un coste desorbitado, siendo útiles la práctica de la totalidad de las obras de urbanización de las mismas en un 91% así como la ubicación de las zonas verdes , resolviendo el citado Consell que los daños que reclama el acto son hipotéticos y no efectivos con remisión a un informe técnico de la propia actora que reconoce que debe ser redacto un nuevo Plan Parcial en ejecución de sentencia y que en todo caso si se produjera una reducción de aprovechamiento, el daño indemnizable no sería el que reclama, sino menor y concluyendo el Consell que una vez realizada la ejecución de sentencia, será cuando proceda la eventual concurrencia de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento.

En definitiva esta misma tesis es la que fundamente la desestimación del recurso: la extemporaneidad de la reclamación por no haber nacido el perjuicio patrimonial real y efectivo.

La Sala comparte este criterio y por ello resulta innecesaria los efectos que nos ocupa la valoración de los Informes de la parte actora puesto que las consecuencias de la adecuación del Plan Parcial y PAI a la sentencia anulatoria en lo referente a vías pecuarias, barrancos y zonas verdes debe ser resuelto en vía administrativa por el Ayuntamiento y en su caso, si la actora estuviera en desacuerdo en un incidente de ejecución de sentencia o recurso autónomo ante esta Sala, ya que como hemos dicho el daño y perjuicio que pudiera sufrir el recurrente como propietario de determinadas parcelas solo será evaluable cuando esté aprobado el nuevo planeamiento y gestión del Sector .

En consecuencia, la Sala no aprecia falta de valoración de la prueba e incongruencia omisiva, por ausencia de valoración de la prueba por falta total y absoluta de valoración del material probatorio, ni que la valoración de la prueba sea irracional y arbitraria, ni la procedencia de la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación de los informes periciales aportados por la actora que a su juicio desvirtúan el contenido de los informes municipales y evidencian que la ejecución del programa resulta imposible y que la inmensa mayoría de las cuotas de urbanización satisfechas devienen inútiles, porque la resolucion judicial, parte de una premisa cierta, que la apelante no ha desvirtuado ni contradicho, la tramitación de un nuevo Plan Parcial y PAI en ejecución de sentencia, que determinara en definitiva la viabilidad de la actuación urbanística y en particular las nuevas determinaciones en cuanto al tratamiento de vías pecuaria, barrancos y zonas verdes y mas en particular respecto a los extremos que los informes de la recurrente señalan : la red de aguas residuales y pluviales , agua potable , pavimentación y afección a viales, suministro de gas, suministro de baja y alta tensión, alumbrado público, la condición de solar de las parcelas del actor su aprovechamiento y su edificabilidad ya que cualquier discrepancia de la actora, con respecto a las decisiones que el Ayuntamiento de Alcoy puedan tomar en ejecución de sentencia, deben sustanciarse y ser resueltas en primer lugar, en vía administrativa y en segundo lugar en el procedimiento incidental o mediante interposición de recurso autónoma de ejecución de sentencia ante la jurisdicción contenciosa.

En lo que respecta a la invasión de dominio público hidráulico y la necesaria reducción de superficie computable del Sector en la total superficie computada de los barrancos procede la misma consideración: será en la elaboración y consiguiente aprobación de los nuevos instrumentos urbanísticos donde deberán concretarse la superficie computable del sector de acuerdo con las determinaciones de la Sentencia y de la normativa aplicable, en particular la Ley 3/2014 de la Generalitat sobre vías pecuarias .

Debemos de añadir que consta en el escrito de demanda y así lo documenta la actora que los viales del Sector se encuentran abiertos al tránsito de vehículos, con edificaciones, viales y demás elementos urbanos ejecutados estando las obras de urbanización finalizadas y abiertas al público en un 83, 80 %, incidiendo, si cabe aun mas, estos extremos que la propia actora expone, en el hecho de que en tanto no conste aprobado el nuevo planeamiento y gestión, no es posible determinar el perjuicio sufrido por el actor en las parcelas de su propiedad, no siendo posible ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial hasta el momento en que estén determinados las dimensiones fácticas y jurídicas de los perjuicios sufridos definitivamente la actora.

Por último, aun cuando someramente, el examen de las afecciones de cada una de las parcelas del actor ADO 1, 4, 5, 6, 7,8, EDA01-1R y EDA 01-1T, EDA02-AR y 02-AT PAR 2 ,3 4, 6 , 7 , 9,10,11 y 12 -1, TER 1 y 2 ( folios 93 a 175 del escrito de demanda ) parte de de la consideración de no considerar viable, de ninguna manera, en ejecución de sentencia, aprobar una adecuación del Plan Parcial , PAI y P.U , concluyendo sin embargo sus informes periciales que debe redactarse un nuevo Plan Parcial y en todo caso un nuevo Proyecto de urbanización, siendo por tanto con las determinaciones de estos nuevos instrumentos urbanísticos, cuando podrá fijarse el daño o perjuicio sufrido por el recurrente, como propietario de las parcelas enumeradas ,en función de la perdida de aprovechamiento y consecuentemente de edificabilidad de los solares que resulten.

La recurrente también reconoce que el Ayuntamiento propone una nueva ordenación y en consecuencia será en la tramitación y aprobación definitiva de esa nueva ordenación donde la actora puede alegar los extremos que interese, en defensa de sus derechos como propietaria, concluyendo de nuevo que no se ha producido un daño efectivo que suponga un perjuicio real y efectivo en el patrimonio de la actora.



TERCERO: En lo que respecta a la incongruencia omisiva respecto a la pretensión subsidiaria de la actora de condena al pago los intereses del dinero invertido en la urbanización, es cierto que la sentencia apelada no se pronuncia sobre esta pretensión subsidiaria y por tanto procede pronunciarse sobre en este extremo aun cuando no es procedente su estimación por los mismos motivos expuesto en el fundamento jurídico anterior, por los que ha sido desestimada su pretensión principal.

No obstante hay que señalar que constan en las actuaciones que la actora aportó en el documento nº 5 con su escrito de demanda las facturas giradas por el Agente Urbanizador y que consta un certificado acerca de que las parcelas propiedad del actor están encuentran al corriente del pago de las cuotas de urbanización giradas (folio 275 del expediente).

El Ayuntamiento opuso en el expediente administrativo la validez de esos documentos por no estar identificadas las cuotas, su importe, la fecha del cobro etc, ni la facultad certificante de quien expide la certificación, alegó que la administración solo había girado tres cuotas, que el actor adquirió las parcelas del agente urbanizador y que el Ayuntamiento no tenia, por tanto, constancia de esos pagos, añadiendo que estando el Agente urbanizador en concurso la certificación debió de emitirse o confirmarse por los admiradores concursales.

La Sala comparte estas argumentantes habida cuenta de que la actora adquirió las parcelas por compra al Urbanizador en diciembre del año 2009, fecha en que ya había sido dictada la sentencia de esta Sala que anuló parcialmente la actuación, no estando por tanto acreditado que cuotas urbanísticas pagó efectivamente en fecha posterior a la compra de las parcelas, ni su importe.

Además la actora no concreta en su pretensión subsidiaria, que suma considera invertida en la urbanización del sector, ni la cuantía del interés del dinero que reclama y en todo caso la recurrente llevó a cabo una inversión voluntaria, con la compra de parcelas al Agente Urbanizador y en su caso con el pago de cuotas de urbanización extremo no acreditado, como hemos dicho fehacientemente, sin que el resarcimiento del interés del dinero invertido que reclama pueda ser considerado un daño antijurídico que suponga un perjuicio real y efectivo por los mismos argumentos expuestos en el fundamento jurídico anterior .

Por todo ello desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia.



CUARTO : Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 257/2016, interpuesto por EDIFICACIONES ARTEMISA TENSIS SL contra la Sentencia nº 486 /2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Alicante en el procedimiento nº 232/2014 confirmando la sentencia apelada condenando a la apelante al pago de las costas causadas a la administración hasta un máximo de 900 euros.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.