Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 71/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 262/2016 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000262/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0003532
SENTENCIA Nº 71/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 262/2016, promovido por
Modesta , en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, la actora, representada por la
Procuradora de los Tribunales Elena Herrero Gil, y como demandada, la Administración Autonómica, actuando
a través de Abogacía de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo, de la reclamación presentada por la hoy actora en fecha 30/3/2015, por la cual se pretendió, previa declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria el verse indemnizada en la cuantía de 400.000 € ante los menoscabos físicos y morales que entendió derivados de la conducta asistencial sanitaria con relación a la desplegada en sendas intervenciones quirúrgicas practicadas en el Hospital La Fe de Valencia realizadas en fechas 21/1/2014 y 2/2/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 18/7/2016 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito registrado en 13/2/2017, con ocasión de la cual suplica, tras argumentar, se dicte sentencia que 'estimando íntegramente la demanda, condene a la demandada a indemnizar a mi representada en la cantidad de 433.220,28 €,en concepto de daños y perjuicios ocasionados por el deficiente funcionamiento de la Administración Pública demandada, al practicar una intervención quirúrgica innecesaria, con una técnica no correcta y sin informar previamente de las consecuencias de la misma, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la primera intervención quirúrgica (22/1/2014) con imposición de costas a la administración demandada', Contestó a la demanda, el Abogado de la Generalitat por escrito registrado en 21/3/2017, y tras alegar oportunamente, suplicó el dictado de sentencia 'desestimando la demanda interpuesta'.



TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 433.220,28 €, en virtud de resolución de 23/3/2017.



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, siendo señalado a tal efecto el 23/1/2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado parcialmente avanzado, la impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo, de la reclamación presentada por la hoy actora en fecha 30/3/2015, por la cual se pretendió, previa declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria el verse indemnizada en la cuantía de 400.000 € ante los menoscabos físicos y morales que entendió derivados de la conducta asistencial sanitaria con relación a la desplegada en sendas intervenciones quirúrgicas practicadas en el Hospital La Fe de Valencia realizadas en fechas 21/1/2014 y 2/2/2014.

Entiende la actora, nacida el NUM000 /1951, que la primera de las intervenciones quirúrgicas a las que aludiremos era innecesaria, no era en cualquier caso la adecuada y resultó defectuosamente realizada e informada. En atención a la segunda de las intervenciones, reprocha la falta absoluta de consentimiento en orden a su práctica. Reclama la cantidad identificada sobre la base del cuadro clínico residual descrito en la pericial que acompaña (Dr. Rafael ) que por remisión refiere como secuelas una paraparesia (60 puntos), trastorno depresivo reactivo (7 puntos) y hombro doloroso (2 puntos) que cuantifica en 142.143,50 € a los que suma la propia de 291.076,78 € que pone en relación con los perjuicios morales ocasionados a familiares (60.000 €), el proceso incapacitante derivado (191.752,34 €) y 14.214,34 € (ingresos netos hasta el 10%).

La administración demandada, por su parte, además de cuestionar la elevación de la cuantía reclamada conforme a la propia peticionada en vía administrativa, combate lo alegado por la actora, asumiendo, con base esencial a lo dictaminado técnicamente en el curso del expediente, el hallarnos ante la desafortunada concreción de un riesgo ligado a la intervención quirúrgica de la que fue objeto la paciente, la cual adjetiva como informada convenientemente.



SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello, se viene exigiendo como criterio jurisprudencialmente introducido, la infracción de la lex artis ad hoc, como parámetro para valorar la conducta médica desplegada (vía acción u omisión) lo que, en su caso, permitirá imputar el eventual resultado lesivo a la administración actuante. Así, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de referirse recientemente a tal criterio afirmando que 'Es así, porque la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso ' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec.

4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 . Pte: Menéndez Pérez, Segundo).



TERCERO.- Precisado lo anterior se hace necesario identificar en orden al supuesto que nos ocupa, y en lo estrictamente relevante, que no es de asumir la perspectiva impugnatoria de la actora, al considerar no indicada la intervención quirúrgica que principalmente nos atañe (laminectomía más disectomía por hernia discal) pues tal afirmación, obviamente precisada de un soporte pericial que la sustente, no es siquiera sostenida por el perito dictaminador a instancias de la actora, en cuanto el cual, alcanza incluso a considerar (con carácter unívoco los restantes dictámenes obrantes en el expediente) que 'la paciente presentaba un cuadro clínico de lumbociatalgia derecha, ocasionado por una hernia discal extrusa derecha en L3-L4, que se agravó a raíz de un episodio agudo sufrido el 8/1/2014, justificando una indicación quirúrgica ante el riesgo de lesiones irreversibles en las raíces nerviosas' (pg 6 de su dictamen, doc.13 adjunto a la demanda) Ciertamente cuestiona además la actora - en este caso contando con el apoyo de lo dictaminado a su instancia- que la primera intervención apropiada fuere la efectivamente realizada y no 'una amplia laminectomía completa bilateral, como se hizo en la operación del 2/2/2014' mas la Sala no alcanza a adverar tal planteamiento, toda vez que nos hallamos ante una afirmación puntual y aislada (consideración médico legal 8ª del Dr. Rafael ) sustentada simplemente en que ante 'los hallazgos objetivados en la RX y RM previas a la operación del 21/1/2014 (..) la intervención quirúrgica practicada 'presentaba evidentes dificultades y riesgos' y que no alcanza a verse profundizada, máxime en cuanto el propio perito en su consideración segunda relaciona tales hallazgos radiológicos con una dificultad en la realización de la discectomía, 'sin que ello supusiese una contraindicación para realizarla' (Consideración 2ª, Pg 7 del dictamen). Nótese que tal perito tampoco alcanza a afirmar que los riesgos ligados a la eventual realización de la intervención por él propuesta, tomando en consideración los hallazgos radiológicos a los que alude (escolisosis lumbar con componente rotatorio en los cuerpos vertebrales, artrosis de las carillas posteriores a varios niveles, estenosis de los agujeros radiculares e incluso del canal medular), se viesen minorados, con relación a la intervención quirúrgica efectivamente practicada.



CUARTO.- En orden a la imputada falta de corrección en la práctica de la intervención quirúrgica que principalmente nos ocupa (pues en realidad, la realizada el 2/2/2014 no es propiamente combatida en su práctica) tampoco cabe conferir éxito a la demanda. Descartada una mala praxis médica conforme a los informes de índole técnica desplegados en el expediente administrativo, es relevante indicar que el propio perito actuante a instancias de la actora, no identifica la misma, ligando la concreción de los menoscabos en virtud de los cuales se reclama a 'la especial laboriosidad de la técnica operatoria, al tener que resecar algunas de las excrecencias óseas de las carillas posteriores y liberar adherencias para poder así acceder a la hernia discal extrusa y realizar la disectomía lo que le ocasionó un desgarro en la meninge duramadre - añadimos, comprobándose la falta de fuga de íquido céfaloraquideo , vid informe quirúrgico de la intervención - y, al parecer, una comprensión sobre las raíces nerviosas de la cola de caballo' (Pg 3 del dictamen del Sr.

Rafael ). No es en consecuencia identificada técnicamente infracción a la lex artis ad hoc.



QUINTO.- Mayor detenimiento debemos hacer en la imputación que la actora realizada referidas a cuestionar la suficiencia del consentimiento informado en la primera de las intervenciones y la ausencia del mismo en la segunda intervención quirúrgica (la cual contaba con el objetivo de extirpar un resto discal en el agujero de conjunción L3-L4 - advertido en RNM el 31/1/2014 y revisar las raíces nerviosas para intentar mejorar el cuadro clínico apreciado'.

Cabe recordar que 'Es consonante con la relevancia que se ha asignado a la información y al consentimiento previos a la realización de cualquier actuación médica la regulación de estos aspectos que se realiza en nuestro ordenamiento interno, contenida, esencialmente, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina de 4 de abril de 1997, al que ya se ha hecho referencia. Entre los principios básicos que enuncia la Ley en su art. 2 , figura la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, 'que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada', y que 'se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley' (apartado 2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (apartado 3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (apartado 4). El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que '[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso', y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2)' (Tribunal Constitucional, Sala Segunda. Sentencia 37/2011, de 28 de marzo de 2011 . Recurso de amparo 3574-2008) o que 'Ciertamente, la definición del consentimiento informado, en el artículo 3 de la mentada Ley 41/2002 , comprende la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Pues bien, efectivamente el consentimiento de ha de ser escrito cuando se trata de una intervención quirúrgica, ex artículo 8.2 de dicha Ley , y la información que ha de proporcionarse al paciente, ha de consistir en la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias ( artículo 4.1 de la misma Ley )' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 24-4-2015, rec. 2326/2013 , Pte: Teso Gamella, María del Pilar).

Examinadas las actuaciones, se constata la insuficiencia del consentimiento informado en orden a la primera de las intervenciones - toda vez que aun identificadas como posibles complicaciones de la intervención la 'afectación a las estructuras internas', y entre ellas 'envoltorio de la médula espinal' y la 'lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico' (Fs. 131/132 Exp) no consta la adecuación de tal información a las circunstancias personales que la paciente presentaba. Por lo demás, ausente todo reflejo en el expediente administrativo de un eventual consentimiento informado a relacionar con la segunda de las intervenciones padecidas por la actora, no cabe justificar tal ausencia, sobre la base de otorgar carácter urgente a tal intervención, toda vez que, sin dudar de la necesidad de intervenir a la paciente con la mayor premura, no es controvertido el que la segunda de las intervenciones se plantea ante los hallazgos evidenciados en fecha 31/1/2014, sin justificarse en modo alguno nos hallásemos ante la excepcional hipótesis del Art.9.2.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, a saber referido a aquellos casos en que 'existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.'.



SEXTO.- Dejando constancia de lo precedente, el juego de la carga probatoria y la proximidad de cada parte a las fuentes de prueba orientan pues a la Sala a considerar estimable la demanda en tal punto, asumiendo que tal deficiencia y omisión supone la privación 'del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aun realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando la paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud' ( TS en S. Sala 3ª, sec. 4ª, S 12-11-2010, rec. 5803/2008 ), hallándonos, en definitiva, en presencia de una infracción, perfectamente indemnizable, de lo que derivará la estimación parcial del recurso.

En orden a la cifra indemnizatoria a concretar, ha de decirse que no se trata aquí de valorar otra cosa distinta que la ligada al menoscabo que pueda vincularse al hecho de no ser tomada en cuenta la capacidad decisoria de la reclamante en orden a decidir el sometimiento a las intervenciones quirúrgicas identificadas; no nos hallamos pues, ante la eventual indemnización de consecuencias físicas o psíquicas ligadas a la intervención realizada, sino ante la valoración que a esta Sala le haya de merecer la privación indebida de aquella capacidad decisoria, que debidamente debió conferir la administración sanitaria, y que pudiese fundamentar la voluntad positiva o negativa de la paciente en orden a su sometimiento.

En el difícil trance de efectuar dicha valoración, tomando en consideración las circunstancias subjetivas y demás antecedentes del caso (entre los que cabe destacar, el grado de información proporcionado en relación con el resultado lesivo derivado que no cabe olvidar, se ve vinculado esencialmente , a la primera de las intervenciones quirúrgicas descritas - en la que sí obra identificación de las complicaciones concretadas, mas no graduadas eficientemente en atención a los antecedentes que la actora presentaba- vid, . Exp. digitalizado Fs 131/132 del Pdf 'La Fe 4'), se estima prudente fijar una cuantía indemnizatoria en favor de la misma de 30.000 euros, entendiéndose dicha cuantía como convenientemente actualizada por todos los conceptos a la fecha de la presente sentencia.



QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo 262/2016, promovido por Modesta , impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo, de la reclamación presentada por la hoy actora en fecha 30/3/2015 (Exp. 34/2015) que se anula como disconforme a derecho.

2º) Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser indemnizada en la cuantía de 30.000 € con los exclusivos intereses que resulten, conforme el Art. 106 de la LJCA .

3º) Sin costas.

Cabe recurso de casación, conforme a lo previsto en los Arts.86 y 89 LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.