Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 711/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2019/0001029

Procedimiento Ordinario 109/2019

Demandante:D./Dña. Dolores

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO MORENO ALMONACID

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 711/2019

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 109/2019, interpuesto por doña Dolores y sus hijos menores de edad Leonardo y Lucio, representados por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Moreno Almonacid y asistidos por el Letrado don Pablo Koninckx Alvarez, contra la resolución de fecha 7 de octubre de 2.018 dictada por la Embajada de España en Abu Dhabi que, en reposición, confirma resoluciones de 24 de julio de 2018 denegatorias de visados de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Dolores y sus hijos menores de edad Leonardo y Lucio se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 18 de enero de 2.019 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fueron emplazados para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, con fecha 13 de noviembre de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Dolores y sus hijos menores de edad Leonardo y Lucio, impugnan la resolución de fecha 7 de octubre de 2.018 dictada por la Embajada de España en Abu Dhabi que, en reposición, confirma resoluciones de 24 de julio de 2018 por las que se denegaban sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral por 'no haber quedado demostrada su voluntad de residir efectivamente en España tal y como se desprende de la entrevista realizada' expresándose en la de 7 de octubre que 'no sabe si vivirán de forma permanente en España y que dependerá de si se adaptan bien'.

SEGUNDO.-Los citados recurrentes impugnan las referidas resoluciones aduciendo que las mismas adolecen de falta de motivación porque al no decirse por parte del Consulado sus razones concretas, se le impide a esta parte ejercer una defensa con garantías y poder contrarrestar esas supuestas alegaciones inexactas en que fundamenta el Consulado su decisión.

Señalan que tiene la firme voluntad de residir en España durante el tiempo que se le conceda la residencia y muestra de ello es la adquisición de una vivienda en Valencia para que sea el nuevo hogar de ella y sus hijos, la escolarización de sus hijos en un Colegio, su matriculación en un academia de español, el empadronamiento de los mismos en Valencia. Indica que es dentista y tiene la intención de realizar un master odontológico en España, en el futuro crear una clínica dental en Valencia y tiene amigos y familiares en Valencia por lo que cumplen todos los requisitos necesarios establecidos a tales efectos por los artículos 46 y 47 del RD 557/2011 para la expedición de los visados solicitados.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que la interesada declaró en la entrevista, a la pregunta de si desea vivir permanente en España, 'no lo sé', lo que entra en contradicción con la naturaleza y finalidad de la autorización solicitada, considerándose, por tanto, que incurre en alegaciones inexactas que justifican la denegación del visado solicitado al amparo del artículo 48.6.b) del RD 557/2011.Niega la falta de motivación de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma a adoptar su decisión. Ello con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. En la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido resulta parco en la expresión de los motivos de denegación pero señala el motivo concreto pro el que deniega el visado y ello no ha supuesto un óbice a los recurrentes que han podido atacar la misma por lo que hemos de suponer que han conocido las razones de la Administración y han podido combatirlas, en consecuencia no se ha producido esa efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.

CUARTO.-Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

QUINTO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de las solicitudes, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por los interesados sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de doña Dolores y sus hijos menores sin que, en ningún caso, se discuta en las resoluciones su capacidad económica sino la voluntad de residir en nuestro país lo que significaría que la intención no se compadecería con el espíritu de la autorización solicitada.

Al respecto, la posición de la administración se fundamenta en la entrevista realizada a la madre y que obra al folio 360 del expediente aunque, en realidad se trata de un cuestionario de 7 preguntas en las que la solicitante señala que tiene una empresa que la lleva su marido y en la que contesta a la pregunta de que si desea vivir permanentemente en España dice que no lo sabe y que dependerá de si se adaptan bien el primer año. También indicó que sus hijos iban a estudiar en España y que les había buscado una escuela aunque no hablan español. Dichas respuestas no acreditan una voluntad de trabajar en nuestro país ni de no permanecer durante todo el periodo de vigencia lo que, en ese caso, supondría quebrar con la naturaleza de la autorización. Dicha quiebra se produciría si la administración hubiera acreditado que la recurrente seguiría prestando un trabajo en su país de origen y que los menores quedaban en nuestro país bajo la guarda de un tercero y sobre tales cuestiones no se le preguntó por lo que no cabe sustentar una denegación sobre una interpretación subjetiva de una respuesta.

En definitiva, partiendo de lo expuesto y del resto de la documentación presentada, se concluye que los interesados cumplen todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso, y por ello se ha de estimar el recurso presentado y anular las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho. Ello con la consecuencia, dado que se trata de solicitudes denegadas, de reconocer a los solicitantes su derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Dolores y sus hijos menores de edad Leonardo y Lucio contra la resolución de fecha 7 de octubre de 2.018 dictada por la Embajada de España en Abu Dhabi que, en reposición, confirma resoluciones de 24 de julio de 2018 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0109-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0109-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Damián Iranzo Cerezo