Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 714/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 807/2011 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

P.O. 807/11

SENTENCIA NUM. 714 DE 2017

Ilma Sra. Presidenta:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

Ilmas Sras. Magistradas:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno

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En la Ciudad de Granada, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recursonº 807/11formulado porD. Víctor , en cuya representación interviene la procuradora Dña. Mª José Sánchez Estévez, siendo parte demandada elAyuntamiento de Dúrcal, en cuya representación interviene la procuradora Dña. Encarnación Ceres Hidalgo.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra el acuerdo adoptado por el Pleno del ayuntamiento de Dúrcal en fecha de 16-12-10 por el que se aprobó la adaptación parcial de las NNSS del municipio a la LOUA.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba por auto de 11-2-14 con el resultado obrante en las actuaciones, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, pero si la presentación de conclusiones escritas; procediéndose a señalar deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es el acuerdo adoptado por el Pleno del ayuntamiento de Dúrcal en fecha de 16-12-10 por el que se aprobó la adaptación parcial de las NNSS del municipio a la LOUA.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- No se ha justificado el condicionado de la declaración de impacto ambiental relativo a la representación de la cartografía de los terrenos afectados por avenidas e inundaciones y zonas de policía, para evitar las posibles afecciones conforme lo establecido en el Decreto 189/02, de 2 de julio, que aprueba el Plan de Prevención de avenidas e inundaciones en cauces urbanos. La Ley de Protección medio ambiental de Andalucía, cuyo art. 20 establece el carácter vinculante de la declaración de impacto ambiental. Así deriva del punto 5 de la DIA publicada el 11-10-2006.

Esto determina la nulidad de pleno derecho ex art- 62.2 Ley 30/92 .

2.- Omisión del informe de la Agencia Andaluza del agua, que se exige por aplicación del art. 25.4 del RD Legislativo 1/2001 por el que se aprueba el TR de la Ley de Aguas. Sólo consta informe de 19-3-10 que indica que se realice un estudio hidrológico e hidraúlico para determinar el riesgo de inundabilidad del núcleo y sus planeamientos previstos.

Determina la nulidad del art. 62.2 Ley 30/1992 .

3.- La resolución impugnada infringe los arts. 9 y 10.1 a) LOUA que exige que el PGOU actúe sobre la clasificación de la totalidad del suelo, el art. 31.2 B a) que determina que la competencia para la aprobación definitiva corresponde a la Consejería competente, y el art. 37 que impide aprobar el PGOU a plazos exigiendo una revisión integral. En esta materia se impugna la legalidad del Decreto 11/2008 de 22 de enero .

4.- La resolución recurrida es contraria al POTA y concretamente a la norma 45.4 a) respecto a la limitación de los crecimientos.

5.- No consta estudio económico financiero, lo que vulnera el art. 19.1 a) 3ª LOUA.

Con todo ello, la parte recurrente suplica el dictado de una sentencia estimatoria de las pretensiones del mismo, anulando el acuerdo en aquellas determinaciones urbanísticas que tengan incidencia en suelos afectados por avenidas e inundaciones en periodos de retorno de 50, 100 y 500 años, como en zonas de policía, aquellas determinaciones urbanísticas que tengan incidencia de incrementos de suelo urbanizables superiores al 40% del suelo urbano existente en suelo urbano consolidado o que supongan incrementos de poblaciones superiores al 30% conforme a la población existente. Interesa se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al vicio detectado de las determinaciones urbanísticas correspondientes a los sistemas generales de espacios libres SGL-03, 04 y 05, que no fueron adoptadas por el Pleno y de las determinaciones urbanísticas que establecen reequipamientos necesarios al suelo urbano en transición. Interesa se declare nulo el cambio de calificación del suelo de la antigua Colmena, denominado PERI I y las determinaciones urbanísticas que afecten al ordenamiento estructural. Además, por impugnación indirecta interesa la declaración de nulidad de los arts. 2-8 del Decreto 11/08 por el que se desarrollan procedimientos dirigidos a poner suelo urbanizado en el mercado con destino preferente a la construcción de viviendas protegidas..

TERCERO.-Respecto del objeto del recurso, ha de delimitarse que se impugna el acuerdo municipal por el que se aprueba la adaptación del planeamiento a la LOUA, a través del procedimiento determinado en el Decreto 11/08.

Cabe determinarse respecto del municipio de Dúrcal que cuenta con NNSS fechadas en 1993 y PGOU aprobado respecto sólo del suelo urbano consolidado, suelo en transición y sistemas generales por acuerdo de la Administración autonómica de fecha de 14-11-2008, publicado en el BOJA el 13-3-09 y en el BOP el 4-6-10. Y la adaptación parcial recurrida recoge las determinaciones vigentes en cada clase de suelo referidas tanto a las NNSS como al PGOU. Y así se expone por el arquitecto D. Bernardino en su informe obrante al folio 138 del expediente administrativo.

La aprobación del Decreto 11/2008 tuvo su antecedente en el Acuerdo sobre el Pacto por la Vivienda en Andalucía para agilizar la adaptación del planeamiento urbanístico a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, firmado por el Presidente de la Junta de Andalucía y la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, cuyo objeto ha sido facilitar la obtención de suelo para la construcción de vivienda protegida. Así, este Decreto se dicta con la finalidad de contribuir a una adecuada adaptación de los planes a la legislación urbanística actual, estableciendo el contenido, plazo y alcance de dichas adaptaciones, así como de regular un procedimiento de urgencia para la reducción de los plazos previstos en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, para la tramitación, ejecución y gestión de los instrumentos de planeamiento en lo relativo a las reservas de terrenos para la constitución o ampliación de los patrimonios públicos de suelo, destinadas mayoritariamente a vivienda protegida, en desarrollo del artículo 74.3 de la citada Ley.

Conforme al Decreto 11/2008, la tramitación a seguir para la adaptación del planeamiento es la que señala el artículo 7 , esto es:

'1. Las adaptaciones parciales de los instrumentos de Planeamiento General se formularán y aprobarán por los municipios.

2. Por el Ayuntamiento se redactará un documento de adaptación parcial a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, que se someterá al trámite de información pública, por plazo no inferior a un mes, mediante la publicación en el Boletín Oficial que corresponda, en uno de los diarios de mayor difusión provincial y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, debiéndose solicitar los informes, dictámenes u otro tipo de pronunciamientos de los órganos y entidades administrativas gestores de intereses públicos afectados, en relación a las nuevas determinaciones recogidas en el documento de adaptación parcial y no contempladas en el planeamiento vigente.

Durante dicho trámite de información pública el Ayuntamiento solicitará valoración de la Comisión Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística, conforme a lo dispuesto en el art. 23.1.b) del Decreto 220/2006, de 19 de diciembre , por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo y se modifica el Decreto 202/2004, de 11 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, respecto del contenido de la adaptación parcial, que deberá emitirse en el plazo máximo de un mes; transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa al Ayuntamiento de la citada valoración, éste podrá continuar con la tramitación .

Una vez finalizados los trámites anteriores, corresponderá al Ayuntamiento la aprobación del documento. Dicho acuerdo de aprobación será comunicado a la correspondiente Delegación Provincial de la Consejería competente en materia de urbanismo, a los efectos de su inscripción en el Registro Autonómico de Instrumentos de Planeamiento, sin perjuicio del deber de remisión previsto en el art. 56 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local '.

Es de destacar que se cuestiona por el recurrente la legalidad de esta norma reglamentaria (interponiendo expresamente un recurso indirecto contra la misma), pero no aporta fundamentación jurídica alguna que soporte la misma, más allá de la consideración genérica de que es nula de pleno derecho y que por tanto, es nula la resolución concreta impugnada que ha procedido a su aplicación, lo que no puede atenderse por esta Sala.

Se alega por el recurrente que con este procedimiento se faculta a las entidades locales a realizar las adaptaciones de su planeamiento urbanístico, cuando la aprobación compete a la Consejería correspondiente en materia de urbanismo (citando para ello el art. 31.2 B a) LOUA). Sin embargo no puede olvidarse que este procedimiento de adaptación se enmarca en lo previsto en la D. T. 2ª de la LOUA que establece que 'no obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, los municipios podrán formular y aprobar adaptaciones de los planes y restantes instrumentos, que podrán ser totales y parciales. Cuando las adaptaciones sean parciales deberán alcanzar, al menos, al conjunto de determinaciones que configuran la ordenación estructural', y es destacable que existe una diferencia notable entre la referida adaptación y la aprobación, modificación o revisión del planeamiento, con lo que no pueden aplicarse los preceptos de ésta a aquellos.

Por ello, el competente para la aprobación de la adaptación es el ente local, como ya se ha expresado esta Sala en sentencia de 24-10-16 . Además, el Decreto 11/08 establece un mecanismo en la tramitación de las referidas adaptaciones por el que se da participación a la Comisión interdepartamental de valoración territorial u urbanística, en aplicación de los previsto en el art. 23.1 b) del Decreto 220/2006 de 19 de diciembre por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la C.A. de Andalucía en la materia de ordenación del territorio y urbanismo, la cual emitirá valoración sobre el contenido de la adaptación parcial, estableciéndose así un control autonómico en la materialización de la referida adaptación.

CUARTO.-Se esgrime por la parte recurrente que la resolución (acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Dúrcal en fecha de 16-12-10 por el que se aprobó la adaptación parcial de las NNSS del municipio a la LOUA) es nula de pleno derecho en aplicación del art. 62.2 Ley 30/1992 porque no se ha justificado el condicionado de la declaración de impacto ambiental relativo a la representación de la cartografía de los terrenos afectados por avenidas e inundaciones y zonas de policía, para evitar las posibles afecciones conforme lo establecido en el Decreto 189/02, de 2 de julio, que aprueba el Plan de Prevención de avenidas e inundaciones en cauces urbanos, y también porque se omite informe de la Agencia Andaluza del Agua.

Sin embargo, ha de determinarse que la exigencia de declaración de impacto ambiental o de informe de la Agencia Andaluza del Agua es requisito procedimental para la aprobación del PGOU pero no para la adaptación parcial de las normas de planeamiento del ente local. Y así se ha precisado ya por esta Sala en sentencia de 24-10.16.

Y además, como señala el informe de 22-10-2010 del Jefe de Servicio de Planeamiento, obrante al folio 127 y ss del expediente administrativo, 'por tratarse de la adaptación parcial de un procedimiento y no de un instrumento de planeamiento y no poder alterar las clasificaciones de suelo ni otras determinaciones urbanísticas, no es necesaria la solicitud y emisión de informes sectoriales ni DIA. La solicitud de informes ...lo es a los solos efectos de comprobar si la traslación al documento de adaptación de las determinaciones del planeamiento vigente se ha realizado de forma fiel y correcta'.

Por ello, las precisiones establecidas en la DIA quedan referidas al PGOU y la necesidad de que se precisase determinada representación cartográfica de terrenos afectados por avenidas o inundaciones se exige respecto de la aprobación definitiva del PGOU (en la que, se realizaron diversas modificaciones respecto del Barranco Porras y cuencas hidráulicas), que no constituye objeto del presente recurso. Y la exigencia de informe de la Agencia Andaluza del agua (como informe sectorial) queda referida, igualmente, a la aprobación del PGOU.

E igual conclusión ha de manifestarse respecto de la alegación efectuada por el recurrente referente a la ausencia del estudio económico financiero, estudio que sí consta existió para la aprobación del PGOU.

QUINTO.-La parte recurrente alude a que la resolución recurrida es contraria al POTA y concretamente a la norma 45.4 a) del mismo, respecto a la limitación de los crecimientos, en la que se limitan los mismos en cuanto que no pueden suponer incrementos en suelo urbanizables en más del 40% del suelo urbano existente, ni tampoco incrementos de población superiores al 30% en 8 años.

Salvo esta genérica alegación, nada más especifica el recurrente, sin justiciar de ninguna forma el cálculo adecuado para llegar a la conclusión de que esta norma sea infringida.

Y de todas formas, ha de destacarse que precisamente el Decreto 11/08 pretende, sin incumplir, flexibilizar la limitación establecida en la norma 45 del POTA, ya que los municipios pueden incluir en sus PGOUs suelos urbanizables no sectorizados a desarrollar a partir de los ocho años. El suelo urbanizable sectorizado, que es el que el Ayuntamiento puede desarrollar y ejecutar una vez aprobado su PGOU, nunca podrá superar los límites del 30% y 40%. El desarrollo de los no sectorizados a partir del octavo año siempre que se hayan cumplido las previsiones de desarrollo, requerirá la autorización previa de las comisiones provinciales de urbanismo, pues lo que se persigue es el crecimiento 'planificado y ordenado', de forma que estén garantizados los equipamientos públicos necesarios para la nueva población. Los municipios además tienen que elaborar un estudio de demanda de vivienda que justifique el crecimiento urbanístico. Y de otro lado, pasarán a no computar ni en población ni en ocupación de suelo aquellos sectores urbanizables con proyectos de reparcelación aprobados.

SEXTO.-La parte recurrente concreta la existencia de determinadas infracciones en relación a determinadas zonas, al exponer que la zona SGEL-o4, que dice se reduce ostensiblemente, o que la zona B del SGEL-04 se excluye de este sistema general, o que las zonas E-22 o E-32 quedan excluidas del SGEL-04, o que la zona C considerada zona verde en el suelo urbano consolidado deja de serlo, o que la zona de la Colmena del PERI II ha cambiado de calificación del suelo, o que se modifican las determinaciones urbanísticas que establecen reequipamientos necesarios al suelo urbano en transición.

Del expediente administrativo y de las pruebas aportadas no se deriva la existencia de tales modificaciones, pudiendo considerar que al plano n. 04 que obra al folio 165 del expediente administrativo, y que se refiere a los sistemas generales, no se reduce ni excluye nada en la referida zona SGEL-04; y al plano n.03, obrante al folio 164 del expediente, que se refiere a sistemas generales y zonas verdes de reequipamiento, no se ha excluido ni reducido nada. Y respecto de la zona de Colmena, ha de destacarse que el informe del arquitecto D. Bernardino , obrante al folio 138 del expediente, en contestación a las alegaciones efectuadas por el recurrente en fase administrativa, considera que la adaptación parcial recoge la clasificación que las NNSS determinaban para esta zona de la Colmena, concluyendo que la adaptación recoge las determinaciones vigentes. Y de igual forma, sobre esta zona de Colmena, la arquitecta técnico municipal Dña. Agueda , en informe obrante al folio 155 del expediente administrativo, considera que no tiene consideración de suelo urbano consolidado, confirmando la clasificación definida en el plano de ordenación estructural nº 3.

SÉPTIMO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, en su redacción posterior a la Ley 37/11.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo formulado por D. Víctor contra el acuerdo adoptado por el Pleno del ayuntamiento de Dúrcal en fecha de 16-12-10 por el que se aprobó la adaptación parcial de las NNSS del municipio a la LOUA, así como el recurso indirecto formulado contra el Decreto 11/2008; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024080711, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.