Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 719/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 975/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D.Heriberto Asencio Cantisán
D. Guillermo Sanchis Fernández-Mensaque
D.José Ángel Vázquez García
D.Javier Rodríguez Moral
D. Eduardo Hinojosa Martínez
En Sevilla, a 26 de junio de 2019.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el
nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 975/2019, emanado de recurso
contencioso administrativo número 681/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno
de Ceuta, formulado por la parte demandante en aquellos autos, Jose Miguel siendo partes apelada la
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO por medio de la ABOGACÍA DEL ESTADO, con intervención del MINISTERIO
FISCAL.
Ha sido ponente D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 14 de enero de 2019, se dictó auto por el que se acordó la inadmisibilidad del recurso interpuesto por el apelante por el Procedimiento para la Protección de los Derechos Fundamentales de la personas previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, contra la ejecución de la devolución de España a Marruecos del recurrente llevada a cabo por el Cuerpo Nacional de Policía con fecha 23/08/2018.



SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día 25 de junio de 2019, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se hace objeto de recurso para la protección de los derechos fundamentales la presunta vulneración de los mismos cometida por la Administración al devolver al recurrente, nacional de la República de Guinea, a su país de origen, por carecer de pasaporte o documento de viaje válido para su entrada en territorio nacional.

La inadmisión del recurso promovido para tutelar los derechos fundamentales del apelante se acuerda al amparo de lo previsto en el el art. 51.3 LJCA,que establece que cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido, como entiende que sucede en este caso ,desde el momento en que existe una resolución expresa que legitima la actuación material de devolución del recurrente y la misma ha sido dictada por el órgano competente y de conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.



SEGUNDO.-El recurso de apelación no modifica la convicción del Tribunal de que el auto apelado se ajusta a Derecho y el Juez 'a quo' ha llevado cabo una interpretación ponderada y razonable, que le llevó a considerar que la utilización en este caso del procedimiento de protección de derechos fundamentales carecía de justificación.

Cierto es que no se pronuncia literalmente , o al menos con la claridad que hubiera sido posible, en estos términos, pero es claro que el auto recurrido, al poner el acento en la inexistente vía de hecho que resulta de que se ejecuta materialmente una devolución previamente adoptada por la Delegación del Gobierno en Ceuta ( fecha:22 de agosto de 2018), en los términos del artículo 58.5 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ,viene a expresar que ni siquiera ad limine, es posible apreciar la vulneración de los derechos fundamentales del recurrente .

Efectivamente, partiendo de la elección del procedimiento no puede quedar determinada por la simple cita de un derecho fundamental, que se suponga infringido por el acto administrativo impugnado, pues ello sería tanto como conceder al arbitrio del recurrente la disposición sobre el proceso, lo que caracteriza el recurso formulado en su momento por la parte apelante es que no es capaz de concretar, con la precisión y el rigor exigidos, en qué medida ha podido ser víctima de una vulneración de los derechos fundamentales invocados.

La apelación defiende la existencia de vía de hecho, que vendría además, a confundirse con la vulneración de derechos fundamentales, arguyendo que la decisión de devolver al extranjero apelante al territorio de origen no ha sido adoptada con observancia del procedimiento establecido, al efectuarse una readmisión , al amparo de un un acuerdo de 13 de febrero de 1992 entre España y el Reino de Marruecos , en lugar de una devolución.

Para el Tribunal ofrece pocas dudas que este acuerdo es justamente el que permite la ejecución material de lo que a todas luces resulta ser un acuerdo en aplicación de la normativa sobre devolución de extranjeros, o dicho de otro modo, la readmisión por la soberanía de origen dota de eficacia a la devolución, pero no la sustituye ni es una decisión distinta.

Como hemos dicho, el planteamiento de un recurso de estas características descansa sobre el juicio de relevancia, expresivo de la relación entre la actuación administrativa y el derecho fundamental vulnerado, por esta razón, si atendemos al contenido del acuerdo de devolución,sería apresurado afirmar que la cuestión planteada excede de lo la práctica forense ha dado en denominar legalidad ordinaria, puesto que depende de una cuestión a resolver en este terreno,especialmente, teniendo en cuenta, que no acierta a concretar en qué medida el recurrente ha visto lesionado sus derechos fundamentales.

El Tribunal juzga que , en todo caso, no habría sido vulnerado su derecho a la defensa.

El artículo 22 de la Ley Orgánica, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reza así: ' Derecho a la asistencia jurídica gratuita.

1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en laforma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente. '.

El artículo 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, desarrolla este prescripción legislativa, en los siguientes términos: ' La resolución de denegación de entrada conllevará los efectos previstos en el artículo 60 de la Ley 4/2000 y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero no se hallase en España, podrá interponer los recursos que correspondan, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas u oficinas consulares correspondientes, que los remitirán al órgano competente.

A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el extranjero que se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o de ejercitar la acción correspondiente contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa, ante el Delegado o Subdelegado del Gobiernocompetente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros o el responsable del puesto fronterizo bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente'.

Es decir, para resumir ,el extranjero al que se le niega la entrada en territorio español por un puesto fronterizo, o que es objeto de devolución o de expulsión forzosa, tiene la protección jurídica que el ordenamiento dispensa y, en concreto, según advierte el Tribunal Constitucional en la sentencia 72/2005, de 4 de abril , a que se le notifique la resolución gubernativa y que se le informe de los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueda interponer y a la asistencia letrada, conforme a lo dispuesto en los artículos 20 a 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siendo el interesado el que puede instar del profesional que le defienda el ejercicio de las acciones que procedan en defensa de sus derechos e intereses legítimos, conforme a lo regulado en las Leyes procesales, con la finalidad de que el reconocimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva no tenga un carácter meramente teórico o ilusorio, puesto que el objetivo que consiste en impedir que una persona entre ilegalmente en el territorio español no puede realizarse sacrificando el ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza.

Debe reconocerse que, en abstracto, la celeridad con que puede materializarse el procedimiento de devolución una vez aprehendido el extranjero, puede conculcar este derecho, pero en un plano más concreto, desconocemos la razón por la que el extranjero ha sido víctima de semejante vulneración , teniendo en cuenta que se le designó Letrado/a, quedando a salvo su derecho a recurrir formulando la correspondiente alzada, alegando lo que tuviere por conveniente. . El artículo 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, establece que la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo, pero como acabamos de ver, el recurso puede ser resuelto sin necesidad de preguntarse acerca de la incidencia de la actuación recurrida en el contenido de los derechos fundamentales citados por el recurrente.

Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación, con condena en costas a la apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de este orden jurisdiccional, con el límite máximo de 300 € en atención a la complejidad del asunto .

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN 975/2019, EMANADO DE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 681/2018 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO UNO DE CEUTA, INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE EN AQUELLOS AUTOS, Jose Miguel .

CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE, CON EL LÍMITE MÁXIMO DE 300 € .

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN CABE RECURSO ORDINARIO DE CASACIÓN , EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.