Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 72/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 176/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000176/2017
NIG: 3803845320120000175
Materia: Responsabilidad patrimonial
Resolución:Sentencia 000072/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000045/2012-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Teofilo ; Procurador: CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA
Interviniente: Reyes ; Procurador: CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA
Apelado: SERVICIO CANARIO DE SALUD
Apelante: Serafina ; Procurador: CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
D. Jaime Guilarte Martín Calero
_____________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con
sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados,
el presente recurso de apelación número 176/2017, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que ha tenido como objeto la sentencia dictada el 17 de febrero de 2017,

sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, materia sanitaria, en el que intervienen
como partes: (i) apelante, D. Teofilo y Dª Serafina , en nombre de su hija menor de edad Dª Reyes
, representados por la procuradora Sra. Padilla Castilla, dirigidos por el letrado Sr. Holgado Torquemada;
(ii) apelada: el Servicio Canario de Salud, representado y dirigido por el Servicio Jurídico de la Comunidad
Autónoma, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: « 1º) Desestimar el recurso.

2º) Sin condena en costas.»

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte apelante, antes mencionada, se interpuso recurso solicitando, previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia que revocando la apelada, estime íntegramente la demanda.

II. La parte apelada, Servicio Canario de Salud, interesó para en su momento se dicte sentencia que desestime el recurso y confirme la dictada en la primera instancia, o en su caso se desestime por no apreciar relación de causalidad entre el trastorno del desarrollo que presenta la menor y la asistencia sanitaria prestada en la administración de las vacunas.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día de la fecha con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado don Pedro Hernández Cordobés en lugar del inicialmente designado por su traslado temporal a otro Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia apelada.

En síntesis, la sentencia desestimatoria del recurso, declaró prescrita la acción por su ejercicio una vez superado el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Diferencia, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo que cita, entre el daño de carácter físico o psíquico continuado, que no permite conocer aún su alcance; del daño permanente, referido a lesiones irreversibles e incurables cuyas secuelas, previsibles en su evolución y determinación y en consecuencia cuantificables, quedando determinadas desde la fecha del alta médica o desde que se efectuó el diagnóstico, en los que los tratamientos paliativos ulteriores, los encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar complicaciones de salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no alteran la realidad de un daño que ya se ha manifestado en todo su alcance.

Trasladando la doctrina que expone al caso actual, afirma que se trata de un daño permanente, de conformidad con los datos del expediente administrativo, en el que el inicio del cómputo del plazo para ejercer la acción por responsabilidad patrimonial se sitúa en el momento en que fue diagnosticado, lo que tuvo lugar no más tarde del día 25 de febrero de 2010 en que se indica expresamente que se confirma el diagnóstico de autismo, en tanto que la reclamación en vía administrativa se presentó el 29 de julio de 2011. Puntualizando que la declaración de discapacidad o minusvalía, el reconocimiento de una prestación de cualquier tipo, no constituyen un nuevo diagnóstico ni es causa de interrupción del plazo de prescripción.



SEGUNDO.- Recurso de apelación.

En cuanto a la prescripción de la acción opone que inició el recurso frente a la desestimación presunta de su reclamación indemnizatoria y que no se dictó resolución expresa con anterioridad a la interposición, por lo que no le es dable a la Administración oponer la inadmisibilidad que no apreció en la vía administrativa. En todo caso, considera que en el supuesto concreto no nació la acción para reclamar hasta el reconocimiento del grado de dependencia (mayo de 2011), el reconocimiento del grado de minusvalía (junio de 2011) y por la etiología de Trastorno del Espectro Autista, sin que pueda obviarse la naturaleza evolutiva y progresiva al empeoramiento de tales secuelas, y ante la aparición de nuevas secuelas, las que han precisado y precisarán, de una asistencia médico-sanitaria.

Más adelante señala que la conclusión sobre la prescripción se sustenta en que APANATE realizó el diagnóstico el 3 de octubre de 2010, y supuestamente es de autismo; puntualizando que APANATE es una Asociación de padres que no está legitimada para hacer diagnósticos, que corresponde a un pediatra, un neurólogo, un médico o neuropsicólogo. Que el informe, al igual que el de la Universidad de La Laguna, que tampoco es un diagnóstico, se presentó para que se pudiera valorar que Reyes tenía problemas después de la vacunación y que se había tenido que empezar a trabajar terapias con ella. Que también le quedaron lesiones físicas, más allá de la parte conductual (electroencefalograma cuantificado, en la RMN o en la valoración sensorial). Que en su primera valoración de incapacidad el 10-05-2010, se le adjudicó un grado de discapacidad del 45%. El 05-08-2010 un 51%, y el Grado III de nivel de dependencia tiene fecha del 18-05-2011 y le dan un 75% el 06-06-2011. Que existen diversos diagnósticos a lo largo de los años que evidencian que no existe prescripción. Se refiere al neurólogo infantil doctor Eulalio , que con ese diagnóstico solicita la realización de RMN, analíticas e interconsultas entre 2009 y 2011. El psiquiatra infantil el 13-07-2014, también diagnóstica TGD, en el que entra cualquier niño cuyo desarrollo se desvía del patrón normal. Trastorno del desarrollo sin especificar está en el informe del psicólogo del equipo de Educación. Aumento de señal bilateral occipital de la sustancia blanca (29-12-2009, RMN). Encefalitis, el 20-09-2010 según el informe del Dr. Felix , conjuntamente con otros síntomas, recogidos también en el informe pericial. Problemas de procesamiento sensorial y neurosensorial, el 25-03-2015. Retraso psicomotor con pocas habilidades de comunicación y colaboración, el 22-01-2016. Trastorno desintegrativo. Afectación cerebral difusa. Encefalopatía Cortical Difusa. Que la perito insaculada tampoco valoró a la niña. En su informe constan los solicitados actualizados de Reyes , de los que resulta el diagnóstico de encefalopatía cortical difusa o afectación cerebral difusa.

Opone el vicio de incongruencia en que incurre la sentencia señalando que '. el juzgador desestimado la causa de inadmisión por extemporaneidad, y por el contrario no ha entrado a valorar la concurrencia o no de responsabilidad patrimonial, que se propugna en nuestro escrito de demanda (...)'.

Se remite a los medios de prueba que detalla seguidamente, para mantener los hechos y conclusiones de su demanda y la consiguiente responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños causados a Reyes y sus padres.

También aborda la doctrina del consentimiento informado en materia de vacunas. En síntesis, refiere que si bien los padres consintieron en la vacuna, no fueron informados ni advertidos del, aunque muy excepcional, posible riesgo de encefalitis consecuente a su administración .

Argumenta, finalmente, sobre la no imposición de las costas en el caso de desestimación del recurso.



TERCERO.- Debemos comenzar pronunciándonos sobre la prescripción de la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial frente al Servicio Canario de Salud, apreciada por la sentencia de instancia.

Como primer argumento del recurso de apelación se dice que al haber formulado el recurso frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación, la Administración no puede oponerla en vía de revisión jurisdiccional, cuando no apreció entonces la prescripción de la acción.

La doctrina que cita la parte se refiere a causas formales que habrían justificado la inadmisión del recurso en la vía administrativa pero no se proyecta sobre la prescripción de la acción, que es una cuestión de fondo en cuanto se refiere a la existencia del derecho que se reclama y supone una causa de desestimación del recurso no de inadmisión por requisitos de procedibilidad.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 12 de noviembre de 2015 (recurso 704/2014 ), se pronuncia, ratificando la prescripción de la acción apreciada, en relación a una desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria, también en relación a un diagnóstico de trastorno del espectro autista. En el mismo sentido las sentencias que cita la Administración demandada en su escrito de oposición al recurso, de la Sala 3ª, Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2012 ( recurso 1467/2011), y la dictada por la Sección 6ª el 7 de febrero de 2013 ( recurso 3846/2010 ).



CUARTO.- Entrando en el examen de la prescripción de la acción, la parte apelante considera, expuesto en síntesis, que la acción para reclamar no nació hasta el reconocimiento del grado de dependencia en mayo de 2011, resaltando que existieron diversos diagnósticos a lo largo de los años.

La sentencia, como quedó expuesto, apreció que los daños personales objeto de la reclamación configuran un supuesto de daño permanente, en los que el plazo para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial comienza en el momento en que se diagnostica la enfermedad. Lo que en el caso concreto sucedió «no más tarde del 25 de febrero de 2010», cuando se confirmó el diagnóstico de autismo, sobre diagnósticos anteriores que apuntaban en esa dirección.

Los informes anteriores a que se refiere son el del centro APANATE (Asociación de Padres de Personas con Autismo de Tenerife), al que acuden los padres de Reyes orientados por el Dr. Eulalio (Neurólogo infantil) y Dra. Mónica de los Servicios de Neurología y Psiquiatría del Hospital Universitario de Canarias (HUC), refiere conductas compatibles con autismo ('. todas las características reseñadas en los apartados anteriores indican la existencia de conducta compatible con Trastorno de Autista').

El 26 de enero de 2010, consulta de Logopedia del HUC, refiere que la paciente es derivada por el Servicio de Psiquiatría Infantil diagnosticada de Trastorno Generalizado de Desarrollo (autismo). Y la de 25 de febrero de 2010, consulta de Logopedia del HUC que refiere: 'Hoy Raimundo le ha confirmado que la niña es autista' (Dr. Raimundo , Psicólogo, declaró en el procedimiento como perito-testigo).

Existe otra referencia de 6 de marzo de 2010 que ratifica el diagnóstico en el Servicio de Psiquiatría y Psicología Clínica Infanto-Juvenil del HUC, y posteriores en el mismo sentido.



QUINTO.- La valoración de los medios de prueba que realiza la sentencia apelada es compartida por la Sala, pues en efecto el diagnóstico estaba ya realizado con suficiente concreción en febrero de 2010, cuando ya no se trataba de meras suposiciones, resultando suficiente para iniciar el ejercicio de la acción, pues el artículo 6.1.2º del Reglamento del Procedimiento de la Administración sobre Responsabilidad Patrimonial aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, sólo exige para promoverla que se especifique «la presunta relación de causalidad entre éstas -las lesiones- y el funcionamiento del servicio público».

Como refiere la sentencia, la declaración de discapacidad o minusvalía, el reconocimiento de una prestación de cualquier tipo, no constituyen un nuevo diagnóstico ni es causa de interrupción del plazo de prescripción ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, de 27 de mayo de 2016 (recurso 3483/2014 ) y las que cita de la Sección 4ª de 21 de abril y 9 de febrero de 2016 .

Ese diagnóstico, además, fue el que la parte consideró ante la Administración, resultando que en su escrito de reclamación presentado el 29 de julio de 2011, en sus antecedentes de hecho, alude a que fue diagnosticada 'como trastorno generalizado del desarrollo y posteriormente como detallaremos de trastorno del espectro autista', fundamentando la pretensión indemnizatoria en el desarrollo de una enfermedad de autismo tras la vacunación.

La consecuencia es que se excedió el plazo de un año para reclamar de conformidad con lo dispuesto en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 .

En el sentido mantenido citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2012 (recurso 6290/2011 ) y la de 31 de mayo de 2011 (recurso 7011/2009 ).



SEXTO.- Las costas procesales causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen a la parte apelante, limitando su cuantía, con fundamento en el artículo 139.4, a la cantidad máxima de 600 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

No aprecia la Sala las serias dudas de hecho y de derecho que refiere la parte apelante por lo siguiente.

En la primera instancia no se impusieron costas al impugnarse una desestimación presunta, pues ante el silencio de la Administración no puede mantenerse, por apreció el Juzgado, que no existan aquellas dudas al ignorarse por la parte las razones de la desestimación. El recurso de apelación, en cambio, se interpone frente a la sentencia que razona sobre los hechos y el derecho aplicable al caso, sin poder admitir ahora que subsistan aquellas dudas y sin que resulte necesario para imponerlas, conforme al precepto citado, apreciar la temeridad del recurso sin perjuicio de la limitación que acordamos.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto en nombre de D. Teofilo y Dª Serafina , en nombre de su hija menor de edad Dª Reyes , contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con imposición de las costas procesales causadas en este recurso a la parte recurrente, limitando su cuantía a la cantidad máxima de 600 euros.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.