Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 72/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 259/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2019/0005112
Procedimiento Ordinario 259/2019
Demandante: D./Dña. Nicolas
PROCURADOR D./Dña. JOSE NOGUERA CHAPARRO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 72/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso contencioso-administrativo número 259/2019, interpuesto por don Nicolas , representado por
el Procurador de los Tribunales don José Noguera Chaparro y asistido por la Letrada doña Paloma Ramírez
Mosqueda, contra la resolución de 5 de enero de 2019 dictada por el Consulado General de España en Nador
que, en reposición, confirma la de 16 de enero de 2018 denegatoria de visado de estancia. Habiendo sido parte
la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Nicolas se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 21 de febrero de 2.019 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se anulen y se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 22 de enero de 2020 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Nicolas impugna la resolución de 5 de enero de 2019 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 16 de enero de 2018 que denegaba su solicitud de visado de corta duración, 10 días, presentada para hacer turismo.

La citada resolución de 16 de enero de 2018 denegó el visado porque 'No se ha presentado prueba de que posee usted un seguro médico de viaje válido y adecuado. La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia no resultan fiables'.

En reposición se señaló: 'al existir dudas razonables que no permiten asegurar el retorno el retorno tras la estancia ni aclarar el propósito del viaje del solicitante. Tras examinar la documentación adjunta a la solicitud no ha sido posible verificar el citado propósito del viaje, ni el necesario arraigo del que deducir la garantía de retorno al país de residencia'.



SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente que consta en el expediente tanto la existencia de arraigo, como su capacidad económica y las razones del viaje aportándose excursiones abonadas, programadas y previstas en diferentes días. Aduce el cumplimiento de los requisitos para la obtención del visado así como la arbitrariedad y falta de motivación de la denegación Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, alegando que se ajusta a derecho la resolución recurrida denegatoria del visado solicitado, al no apreciarse razones suficientes que puedan justificar la necesidad de concesión del mismo. Niega la falta de motivación de dichas resoluciones.



TERCERO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros como lo es el arraigo en su país para poder establecer su voluntad de regresar.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.



CUARTO.- Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011, para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino al existir dudas razonables que no permitían asegurar el retorno tras la estancia ni aclarar el propósito del viaje del solicitante y porque, tras examinar la documentación adjunta a la solicitud, no fue posible verificar el citado propósito del viaje, ni el necesario arraigo del que deducir la garantía de retorno al país de residencia.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Siendo el visado solicitado para hacer turismo, debemos recordar que el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos a una invitación del anfitrión, en su caso y un documento del establecimiento de alojamiento o cualquier otro documento apropiado que indique el alojamiento previsto. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

En el caso de autos, el supuesto está directamente relacionado tanto con el arraigo familiar, económico y profesional con el país de origen del solicitante, como por la veracidad del motivo del viaje.

El recurrente, nacido el NUM000 de 1993, soltero y estudiante, señaló en su instancia que vendría 10 días, del 26 de noviembre al 5 de diciembre de 2018, a España para hacer turismo. Aportó el seguro de viaje válido para dicho periodo; la reserva en el Hostal 'San Fernando' en Alicante, del 26 de noviembre al 4 de diciembre de 2018; el pasaje de barco, Melilla-Almería-Melilla, para la ida, el 26 de noviembre, y vuelta, el 4 de diciembre; los billetes de autobús de Almería-Alicante- Almería para dichos días; bono de un tour por Alicante el día 28 de noviembre; certificado de cualificación promoción 2018 como Técnico Especializado en Comercio; reserva de matrícula en la Universidad Mohamed I en la facultad de multidisciplinaria; certificado de la entidad 'Banque Populaire' en el que se indica que es titular de una cuenta con un saldo de 32.114,99 DHS ( 3.019,53 €); certificado de residencia en Ouled Salem, Farkhana dónde viven sus padres según facturas de luz y libro de familia aportados. Con ocasión del recurso de reposición, presentado el 21 de noviembre, aportó tres excursiones contratadas el 19 de noviembre, un tour por Valencia contratado el 17 de noviembre. Con la demanda aportó acta de testimonio de los padres de fecha 21 de mayo de 2019 en la que éstos indicaban que viven con su hijo en el mismo domicilio y se hacen cargo de sus gastos y necesidades; acta de 29 de mayo de 2019 en al que el padre manifiesta que asume los gastos del viaje de su hijo; certificado de una sociedad marroquí que indica que el recurrente realizará un curso de contabilidad en dicha sociedad del 11 de marzo al 6 de septiembre de 2019; un tour por la Costa Valenciana y Gandía para el año 2019 y reservas para el mismo Hostal pero del 19 al 26 de octubre de 2019; contrato de viaje combinado.

Todos los documentos reseñados determinan la realidad de la razón del viaje, la capacidad y el arraigo en su país del solicitante y no se puede denegar un visado en base a apreciaciones subjetivas, cuando los datos aportados no generan dudas al respecto, sin haber realizado una entrevista al solicitante de la que obtener indicios de fraude en su solicitud.

Por todos los razonamientos expuestos, se ha de estimar el recurso, al no ser conforme a derecho la resolución recurrida, reconociendo el derecho del solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (10 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.



QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Nicolas contra la resolución de 5 de enero de 2019 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 16 de enero de 2018 que anulamos declarando su derecho al visado en los términos fijados en esta Sentencia.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0259-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0259-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo