Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 720/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1220/2016 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0021767
RECURSO DE APELACIÓN 1220/2016
SENTENCIA NÚMERO 720/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
-------------------
En la Villa de Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1220/2016 interpuesto por
el Ministerio de Fomento, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha
13 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid , en el
procedimiento ordinario nº 473/2015. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido
por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de septiembre de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 473/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debía DESESTIMAR Y DESESTIMO, el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el MINISTERIO DE FOMENTO, DIRECCION GENERAL DE CARRETERAS, contra la Resolución dictada el 5 de agosto de 2015 la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, al considerar que la misma es ajustada a Derecho, sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el Abogado del estado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la apelada y se estimen íntegramente las pretensiones formuladas por la Abogacía del Estado.



TERCERO .- Mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2016, el Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación solicitando se confirme la sentencia apelada.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo inicialmente su conocimiento a la Sección Segunda, y se designó Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 14 de septiembre de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, prorrogándose la deliberación hasta el día 10 de octubre de 2017, día en que finalizó.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la Resolución dictada el 5 de agosto de 2015 la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid por la que se desestima el recurso interpuesto por la Demarcación de Carreteras del Estado de Madrid del Ministerio de Fomento frente a la dictada el 19 de mayo de 2015 que acuerda la Actuación Inmediata de adopción de medidas de seguridad en Ejecución Subsidiaria en el Viaducto de la M-50, PK 31, del término municipal de Madrid.

La sentencia apelada desestima el recurso al considerar, en primer lugar, que 'no se puede entender que exista una incompetencia determinante de nulidad de la resolución puesto que si bien es cierto que las actuaciones tendentes a la conservación y mantenimiento de la infraestructura corresponden al Ministerio de Fomento, no lo es menos que el Ayuntamiento viene obligado a la inspección y ejercicio de las facultades de Policía sobre los bienes que se encuentran dentro de su ámbito territorial y a actuar en defensa de la seguridad de personas y bienes', estando la actuación municipal amparada por la Ordenanza sobre Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones', en sus artículos 6 y 30. En segundo lugar y 'por lo que se refiere a las alegaciones sobre infracciones de carácter procedimental y ausencia del carácter urgente de la actuación, carecen de relevancia a efectos anulatorios en tanto que consta debidamente acreditado en el expediente, mediante los oportunos informes de técnicos municipales, las deficiencias cuya descripción hacían necesaria la intervención inmediata, sin que la propietaria las ejecutase dentro del plazo concedido y la regularidad de dicha actuación ha sido refrendada por reiterada jurisprudencia que viene a destacar la legalidad de la actuación municipal con carácter inmediato y aun sin requerimiento previo en supuestos de urgencia encontrando su amparo en una interpretación, no literal, sino finalista, de lo dispuesto en los artículos 183.4 de la Ley del Suelo de 1º976 y 26 y 27 del Reglamento de disciplina Urbanística (TS 6 Noviembre 1991;27 Enero 1998; TSJ Madrid 30-9-2003)...'.

Frente a dicha sentencia recurre en apelación el Abogado del Estado, alegando la incompetencia del Ayuntamiento para dictar el acto ya que el viaducto de la autovía M-50, a la altura del P.K. 31, es parte integrante de una infraestructura de carácter estatal, titularidad del Ministerio de Fomento en régimen concesional, por lo que no resulta aplicable ni el artículo 6 ni el 30 de la Ordenanza sobre Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones, sino los artículos 12 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras y el artículo 42 de su Reglamento, que excluyen las obras de reparación y conservación de las carreteras estatales del control preventivo municipal, y el artículo 29.1 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión. Como segundo motivo alega la vulneración de normas esenciales del procedimiento administrativo. Considera que el Ayuntamiento debería haberse dirigido al Ministerio de Fomento para que éste, en el ejercicio de sus competencias, procediese a realizar, en su caso, las actuaciones tendentes a garantizar la conservación y buen estado de la vía, añadiendo que, en todo caso, no se ha seguido el procedimiento establecido en la Ordenanza Municipal. En tercer lugar considera que no concurrían las razones de emergencia que legitimarían la actuación inmediata.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a la apelación. Alega en primer lugar que el recurso de apelación se limita a reproducir los argumentos empleados en la instancia, por lo que debe ser desestimado. En segundo lugar considera que el Ayuntamiento ejerció sus competencias, al amparo del Capítulo III de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y articulo 4 de la Ley de Bases de Régimen Local , aplicando el artículo 30 de la Ordenanza sobre Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones. En tercer lugar considera que la actuación de emergencia se realiza al amparo de lo previsto en el artículo 97.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y en el apartado 2.1.1 del Pliego de prescripciones técnicas particulares del Acuerdo Marco para las intervenciones en ejecución subsidiaria, adoptándose las medidas necesarias al amparo del artículo 30 de la Ordenanza.



SEGUNDO.- Antes de analizar los motivos de la apelación, debemos hacer una precisión a la vista de la oposición a la apelación formulada por el Ayuntamiento, sobre que el recurso de apelación no contiene una crítica de la sentencia apelada y se limita a reproducir los argumentos en primera instancia.

Esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En el presente caso el recurso de apelación interpuesto contiene la suficiente crítica de la sentencia de instancia, pues combate las consideraciones que hace la sentencia sobre la falta de competencia del Ayuntamiento y el procedimiento administrativo seguido.



TERCERO .- En el primer motivo de la apelación se alega la incompetencia del Ayuntamiento para dictar el acto recurrido ya que el viaducto de la autovía M-50, a la altura del P.K. 31, es parte integrante de una infraestructura de carácter estatal, titularidad del Ministerio de Fomento en régimen concesional, por lo que no resulta aplicable ni el artículo 6 ni el 30 de la Ordenanza sobre Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones, sino los artículos 12 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras y el artículo 42 de su Reglamento, que excluyen las obras de reparación y conservación de las carreteras estatales del control preventivo municipal, y el artículo 29.1 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión.

Para resolver el motivo debemos tener en cuenta el marco normativo aplicable. En concreto la Ley 25/1988, de Carreteras (vigente en el momento de la actuación impugnada), en cuyo artículo 12 dispone que 'Las obras de construcción, reparación o conservación de carreteras estatales por constituir obras públicas de interés general, no están sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1,b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local '.

Por su parte el artículo 15 de la misma ley dispone que 'la explotación de la carretera comprende las operaciones de conservación y mantenimiento, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a señalización, ordenación de accesos y uso de las zonas de dominio público, de servidumbre y de afección' y en su artículo 40 dispone que 'la conservación y explotación de todo tramo de carretera estatal que discurra por suelo urbano corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo'.

En el mismo sentido se dispone ahora en la vigente Ley de Carreteras 37/2015, de 29 de septiembre, en cuyo artículo 22 se dice que 'compete al Ministerio de Fomento la explotación de las carreteras del Estado', precisando el artículo 21 que 'la explotación de la carretera comprende el conjunto de operaciones de conservación y mantenimiento de la vialidad, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a señalización, integración ambiental, seguridad viaria, ordenación de accesos y uso de las zonas de protección de la carretera, sin perjuicio de las competencias atribuidas legalmente en materia de señalización a los organismos responsables de la gestión del tráfico.'.

De este elenco normativo se desprende que la conservación de las carreteras estatales es una competencia que corresponde al Estado.

No obstante no podemos desconocer que puede incidir concurrentemente una competencia municipal en los casos de ruina física inminente con riesgo para la seguridad pública. En este sentido el artículo 172 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , dispone que 'cuando una construcción o un edificio amenace ruina inminente, con peligro para la seguridad pública o la integridad del patrimonio arquitectónico catalogado o declarado de interés histórico o artístico, el Alcalde estará habilitado para disponer todas las medidas que sean precisas, incluido el apuntalamiento de la construcción o el edificio y su desalojo. Dichas medidas podrán extenderse, excepcionalmente, a la demolición que sea estrictamente indispensable para proteger adecuadamente valores superiores y, desde luego, la integridad física de las personas'. Hay que tener en cuenta que el artículo 12 de la Ley de Carreteras a la que antes nos hemos referido, excluye expresamente los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1,b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , pero nada dice sobre los actos de intervención municipal urgente posteriores, en los casos de peligro inminente para la seguridad pública.

En este punto debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en su sentencia nº 33/1982, de 8 de junio , en la que resolviendo un conflicto positivo de competencia entre la Generalidad de Cataluña y el Gobierno de la Nación dijo (FJ 7º): 'Falta por precisar los distintos puntos del fallo en respuesta a las pretensiones de las partes. La Generalidad de Cataluña solicita que se anule la comunicación del Gobernador Civil de Barcelona así como su traslado a los Alcaldes y que se declare que la titularidad de la competencia controvertida corresponde a la Generalidad de Cataluña. En realidad esta última es la petición principal pues una declaración de este Tribunal sobre el primer extremo carecería de toda consecuencia práctica. De todo lo expuesto se deduce que la competencia controvertida, que consiste en la facultad de interceptar e inmovilizar alimentos en mal estado, corresponde a la Generalidad de Cataluña de acuerdo con el artículo 17 de su Estatuto y que procede hacer la correspondiente deolaraci6n conforme a lo establecido en el artículo 66 de la L.O. T. C . Ello no supone que no sea posible una intervención en la materia por finalidades de seguridad pública cuya competencia corresponde al Estado en virtud del artículo 149.1.28 de la Constitución , siempre que esa intervención esté justificada por razones de necesidad y urgencia y sea proporcionada en su forma y duración a esa situación de urgente necesidad (....)'.

A la vista de esta doctrina podemos concluir que quedaría legitimada competencialmente una intervención del Ayuntamiento en la carretera estatal siempre que (aparte, obviamente, de estar en su territorio), se apreciara una situación de ruina física inminente que precise de una actuación de urgente necesidad en aras a proteger la seguridad pública y esa intervención sea proporcionada en su forma y duración a esa situación de urgente necesidad.

Esta intervención por urgente necesidad puede instrumentalizarse procedimentalmente mediante la Actuación Inmediata prevista en el artículo 30 de la Ordenanza de Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones. Sobre esta Actuación Inmediata podemos traer a colación lo que esta misma Sala y Sección en sentencia de 16/11/2016, recurso 818/2015 hemos dicho y en concreto: "< (...) Ahora bien, junto a estos dos supuestos (existencia e inexistencia de riesgo en la demora en la adopción de las pertinentes medidas de seguridad), la Ordenanza de Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones, en su artículo 30, bajo el título de ' Actuaciones inmediatas ', contempla otro distinto. En efecto, dicho precepto establece que: ' 1. Si como resultado de la inspección municipal se apreciara la existencia de un peligro grave e inminente, se adoptarán las medidas que estimaren oportunas para evitarlo sin necesidad de acto administrativo ni presupuesto previo.

2. Dichas medidas serán las que técnicamente se consideren imprescindibles para evitar el peligro inmediato que podrán consistir en desalojos provisionales, clausura de inmuebles o partes de estos, apeos, apuntalamientos, consolidaciones urgentes, demoliciones u otras análogas, debiendo observarse, en cualquier caso, el principio de intervención mínima en las actuaciones inmediatas.

3. Las actuaciones referidas en los números precedentes serán a cargo de la propiedad del inmueble.

4. Si las actuaciones inmediatas afectan a elementos sometidos a algún régimen de protección o catalogación se actuará conforme a lo previsto en el artículo 37.1 de la presente Ordenanza '. Esto es, para aquellos supuestos en los que se aprecie la existencia de un peligro grave e inminente será el propio Ayuntamiento el encargado de adoptar y llevar a cabo las correspondientes medidas que se estimen oportunas para evitarlo, que serán a cargo de la propiedad del inmueble, y ello ' sin necesidad de acto administrativo ni presupuesto previo '. En esta situación ya no existe una orden o mandato dirigido a la propiedad del inmueble, como ocurría en los dos supuestos anteriormente señalados, sino que es la propia Administración municipal, sin audiencia previa del interesado, la que acometerá directamente la ejecución de las medidas de seguridad necesarias, tendentes a evitar el riesgo grave e inmediato que se hubiere percibido a través de la correspondiente ' inspección municipal '.">.

Así delimitado en abstracto el título legitimador de la intervención municipal en la carretera (la necesidad urgente por motivos de seguridad pública), debemos pasar al análisis de si efectivamente y en el caso concreto que nos ocupa, concurría o no esa necesidad urgente que amparase la actuación inmediata acordada por el Ayuntamiento.



CUARTO .- Pues bien, ya podemos adelantar que esa necesidad urgente no se aprecia como debidamente justificada en el presente caso.

El origen de los hechos se encuentra en un incendio de una chabola existente bajo un puente de la carretera en cuestión (M-50), ocurrido el 13 de enero de 2015 y que dio lugar a la intervención del Servicio de Extinción de Incendios. Este Servicio comunicó la incidencia al Ayuntamiento de Madrid para que, si lo estimaba conveniente, fuera requerida la propiedad a fin de realizar obras de arreglo y consolidación a la máxima urgencia, por haberse producido la afectación de tres de las vigas de hormigón del puente. El Ayuntamiento dio traslado de los informes a la concesionaria de la autopista Autopista Madrid Sur, S.A. el 30 de enero de 2015.

El 15 de abril de 2015 se requirió al Ministerio de Fomento por parte del Ayuntamiento para que en plazo de 10 días 'adopte las medidas de seguridad necesarias para evitar los riesgos derivados de los daños existentes en las vigas prefabricadas de hormigón armado y entrevigado, comprendiendo como mínimo el apeo de dichos elementos estructurales'.

El 28 de abril de 2015, el Ministerio de Fomento comunicó esa resolución del Ayuntamiento a la concesionaria de la autopista para que informara sobre unos puntos concretos. El 27 de mayo de 2015, el Ministerio de Fomento contestó al Ayuntamiento adjuntando un informe técnico emitido el 8 de mayo de 2015, encargado por la concesionaria, en el que se decía que 'el hormigón no ha sufrido daños estructurales, más allá del recubrimiento perdido', señalando las reparaciones a acometer.

El 19 de mayo de 2015 se dictó la Actuación Inmediata (resolución objeto del presente recurso); que fue notificada al Ministerio de Fomento el 26/05/2015, Ministerio que, a su vez, lo comunicó a la concesionaria el 29 de mayo de 2015.

A la vista de estos datos, debemos considerar que la Actuación Inmediata no estaba justificada en razones de urgente necesidad ya que, dejando al margen que la situación se inicia en enero de 2015, el 15 de abril de 2015 y por el Ayuntamiento se requirió al Ministerio de Fomento para que adoptara medidas de seguridad y no fue sino hasta el 19 de mayo cuando se dicta la Actuación inmediata, lo que revela que no concurrían razones de urgente necesidad ya que desde el requerimiento el 15 de abril transcurrió más de un mes hasta la Actuación inmediata.

Por todo ello, debemos estimar el primer motivo articulado en el recurso de apelación pues la ausencia de acreditación de urgente necesidad no legitima la intervención del Ayuntamiento mediante Actuación inmediata, lo que nos debe llevar a revocar la sentencia de instancia y declarar la nulidad de la resolución recurrida, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse el recurso de apelación no procede imponer las costas y en cuanto a las de la instancia tampoco cabe imponerlas ya que la cuestión ofrece fundadas dudas de derecho.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio de Fomento, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid , en el procedimiento ordinario nº 473/2015, sentencia que revocamos y: ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en representación y defensa del Ministerio de Fomento, contra la Resolución dictada el 5 de agosto de 2015 la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid por la que se desestima el recurso interpuesto por la Demarcación de Carreteras del Estado de Madrid del Ministerio de Fomento frente a la dictada el 19 de mayo de 2015 que acuerda la Actuación Inmediata de adopción de medidas de seguridad en Ejecución Subsidiaria en el Viaducto de la M-50, PK 31, del término municipal de Madrid, y declaramos la NULIDAD de las resoluciones recurridas.

Todo ello, sin expresa condena en las costas de la apelación ni en las de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-1220-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1220-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente