Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 723/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 586/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0018945

Recurso de apelación 586/2018

SENTENCIA NUMERO 723

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 586/2018, interpuesto por don Everardo, representado por el Procurador de los Tribunales don Jorge Laguna Alonso, contra la Sentencia de 24 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 354/2017. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 24 de abril de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 354/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Everardo contra la resolución municipal de 12 julio 2017, por la que se ordena la demolición de obras.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 14 de noviembre de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.

CUARTO.-Por Acuerdo de 25 de octubre de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Everardo contra la Sentencia de 24 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 354/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Everardo contra la resolución municipal de 12 de julio 2017, por la que se ordena la demolición de obras de reestructuración puntual, abusivamente construidas y consistentes en ampliación en horizontal del cuerpo en la fachada derecha del patio, en el sentido de entrada al edificio y el contiguo a éste en la fachada perpendicular a la misma.

SEGUNDO.-La meritada Sentencia es impugnada en apelación por don Everardo señalando que la misma infringe los artículos 195.1 y 196 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) al entender que concurre la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística dado que conforme a la Memoria del Proyecto realizada en fecha de julio de 2005 que alude a una desigualdad genérica entre todas las ventanas del edificio, lo que hace presagiar que perfectamente entre dicha desigualdad que alega el proyecto puede englobarse la obra.

Señala que se vulnera el artículo 139.1 de la ley de la Jurisdicción en relación con los artículos 24.1 y 120 de la Constitución en relación con la condena en costas dado que de lo actuado se desprende la existencia de serias dudas de hecho y derecho.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación señalando que no se ha producido la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, por los motivos detallados en la Sentencia de la Instancia, y dado que del informe técnico municipal se desprende que se trata de unas obras para las que se requiere la preceptiva licencia municipal y el recurrente ha faltado a su obligación de dar cumplimiento a la solicitud de la misma no sólo con carácter previo a su ejecución, sino en el plazo concedido de dos meses.

CUARTO.-La Sentencia de instancia, tras referir la normativa y doctrina aplicable, señala en su fundamento cuarto lo siguiente: 'Pretende la recurrente apoyar su tesis en el proyecto para la rehabilitación del edificio en su día redactado por encargo de la comunidad de propietarios y que dio origen a las obras de rehabilitación llevadas a cabo en su día, argumento absolutamente rechazable porque en modo alguno las concretas obras que aquí se analizan (ampliación de los huecos de ventana) en modo alguno se justifican ni se acredita que se realizaran entonces y como consecuencia de aquellas obras. Por el contrario, las fotografías obrantes en el expediente, evidencian que son las ventanas del recurrente diferentes y mayores que las del resto del patio. En todo caso ha de estarse al informe técnico municipal que, tras visita de inspección, señala que se han ampliado, que no existe licencia concedida, ni comunicación previa, ni orden de ejecución que ampare esas obras de reestructuración, habiendo sido requerido el recurrente a efectos de legalización, folio 40, incumpliéndose dicho requerimiento, por lo que transcurrido el plazo resulta procedente dictar resolución de demolición'.

Es criterio sostenido de esta Sección, bastando por todas citar las Sentencias de 18 de julio de 2018 (recurso 1065/2017) y 25 de febrero de 2015 (recurso 1014/2013), en relación con la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística, que, por un lado, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001, al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'. Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística. Y, por otro lado, que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística. Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

Por lo tanto, la carga de la prueba corresponde exclusivamente a quien ha realizado las obras sin licencia sabiendo que el artículo 137 de la Ley 30/1.992 ( art. 77.5 de la Ley 39/2015), establece que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, y más aún el artículo 192 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece en su apartado 4º que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan. Como hemos señalado la presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, si bien la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza 'iuris tantum' pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones o aporte de otras pruebas.

Esta carga de la prueba no queda solventada con la presunción que se desprende de su escrito de apelación cuando señala que la Memoria del Proyecto realizada en fecha de julio de 2005 alude a una desigualdad genérica entre todas las ventanas del edificio pues para que esa desigualdad afectase a sus ventanas debería haber acreditado documental y/o pericialmente, dado que dicha Memoria no se refiere en concreto a las suyas, la fecha de su ejecución lo que exige datos ciertos de los que constatar tal circunstancia y ello no consta en la citada Memoria por lo que no puede acogerse tal motivo de impugnación.

QUINTO.-Por último, resta por analizar la impugnación de la condena en costas efectuada en la instancia. Es cierto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.1 de la LJCA, tras la modificación por Ley 37/2011, de 10 de octubre, en la imposición de las costas procesales rige en esta materia el criterio del vencimiento, pero el rigor de su aplicación se atempera en los casos, como el examinado, que presentan 'serias dudas de hecho o de derecho', derivadas de la complejidad y diversidad de las cuestiones suscitadas.

El Juzgador de instancia ha optado por el criterio del vencimiento, criterio legal, y a tales efectos ya el Tribunal Supremo en su Auto de 10 de marzo de 2016 (recurso de casación nº 492/2015), recoge la doctrina consolidada de este Tribunal sobre la imposibilidad de revisar en casación la condena en costas, reproduciéndola en el sentido de que '...la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación'.

Por otra parte, no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como ha expuesto el Tribunal supremo en la Sentencia de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuyo motivación no tiene porqué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior 'debió tener dudas' por lo que ese mismo criterio debe aplicarse al supuesto de autos.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente procede condena en costas en esta segunda instancia a la parte apelante dado que no se aprecia la concurrencia de dichas circunstancias.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros (2.000 €), por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Everardo representado por el Procurador de los Tribunales don Jorge Laguna Alonso, contra la Sentencia de 24 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 354/2017, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Se impone al apelante las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0586-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0586-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano