Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 727/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 525/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009710

NIG:28.079.00.3-2017/0002662

Procedimiento Ordinario 525/2018 N

Demandante:D./Dña. Africa

PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

D./Dña. EVA BARRIO REYES

NOTIFICACIONES A: CALLE: VENTURA RODRIGUEZ, nº 7 Esc/Piso/Prta: 6ª PLANTA C.P.:28008 Madrid (Madrid)

D./Dña. MANUEL GARCIA CANO

NOTIFICACIONES A: CALLE: VENTURA RODRIGUEZ, nº 7 Esc/Piso/Prta: 6ª PLANTA C.P.:28008 Madrid (Madrid)

D./Dña. MARIA ELENA RODRÍGUEZ MATAS

NOTIFICACIONES A: CALLE: VENTURA RODRIGUEZ, nº 7 Esc/Piso/Prta: 6ª PLANTA C.P.:28008 Madrid (Madrid)

D./Dña. MARÍA ALMUDENA ESTÉBANEZ PALACIOS

NOTIFICACIONES A: CALLE: de Ventura Rodríguez, nº 7 Esc/Piso/Prta: 6ª PLANTA C.P.:28008 Madrid (Madrid)

D./Dña. MIGUEL ANGEL APARICIO MUÑOZ

NOTIFICACIONES A: CALLE: VENTURA RODRIGUEZ, nº 7 Esc/Piso/Prta: 6ª PLANTA C.P.:28008 Madrid (Madrid)

D./Dña. OLIVIA MAESTRE GONZÁLEZ

NOTIFICACIONES A: CALLE: VENTURA RODRIGUEZ, nº 7 Esc/Piso/Prta: 6ª PLANTA C.P.:28008 Madrid (Madrid)

D./Dña. SILVIA MORÁN BAYÓN

NOTIFICACIONES A: CALLE: VENTURA RODRIGUEZ, nº 7 Esc/Piso/Prta: 6ª PLANTA C.P.:28008 Madrid (Madrid)

SENTENCIA Nº 727/2020

Presidente:

D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid constituida por los magistrados anotados ha visto el recurso contencioso administrativo nº 525/2018 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, actuando en nombre y representación que de Dña. Africa contra:

1ª Resolución del Viceconsejero de Presidencia y Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 29 de noviembre por la que se desestima el recurso de alzada formulado por Dña. Africa, contra la Resolución de 22 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función Pública, por la que se resuelve el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid.

2º La Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2016 por la que se resuelve desestimatoriamente el recurso potestativo de reposición interpuesto por Dña. Africa, contra la Orden de 25 de agosto de 2016 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid.

3º La desestimación presunta por silencio administrativo del recurso potestativo de reposición interpuesto por Dña. Africa en fecha 14 de octubre de 2016 contra la Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de septiembre de 2016 en virtud del cual se dispuso el cese de Dña. Africa, en el puesto de trabajo que como funcionaria interina ocupaba en el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid'.

Ha sido parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra las citadas resoluciones la recurrente interpuso demanda ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo en la que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó aplicables terminaba con la solicitud de una sentencia por la que se anule y deje sin efecto las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones por el Juzgado a esta Sala, que aceptó su competencia para conocer del asunto, y ratificada la recurrente en la demanda, se confirió traslado a la Administración demandada para que la contestara

TERCERO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, contestó oponiéndose a la demanda y solicita una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.- Tramitado el recurso con el resultado obrante en autos, se dio traslado las partes para la formulación de conclusiones escritas. Evacuado el trámite conferido y conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el veintisiete de mayo de 2020, y aunque los plazos procesales fueron suspendidos en los términos de la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 , se ha llevado a cabo la deliberación y votación mediante presencia telemática tal como autoriza el art. 19.3 Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Ha sido ponente Dña. Paloma Santiago y Antuña, Magistrada de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . Resolución impugnada.

Se impugnan en el presente recurso contencioso-administrativo las siguientes resoluciones:

1ª Resolución del Viceconsejero de Presidencia y Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 29 de noviembre por la que se desestima el recurso de alzada formulado por Dña. Africa, contra la Resolución de 22 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función Pública, por la que se resuelve el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid.

2º La Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2016 por la que se resuelve desestimatoriamente el recurso potestativo de reposición interpuesto por Dña. Africa, contra la Orden de 25 de agosto de 2016 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid.

3º La desestimación presunta por silencio administrativo del recurso potestativo de reposición interpuesto por Dña. Africa en fecha 14 de octubre de 2016 contra la Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de septiembre de 2016 en virtud del cual se dispuso el cese de Dña. Africa, en el puesto de trabajo que como funcionaria interina ocupaba en el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid'.

La resolución desestimatoria de la alzada interpuesta contra la Resolución de 22 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función Pública, por la que se resuelve el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid, desestima las pretensiones de la recurrente, en síntesis, con la siguiente argumentación:

.- Que la recurrente pudo recurrir, en tiempo y forma, la supuesta caducidad de la Oferta, sin que conste la formulación de acción alguna, por lo que el acto devino consentido y firme.

.- Que aún el supuesto de que concurriera una supuesta caducidad, ésta no sería invalidante dada la naturaleza no esencial del plazo en virtud de lo dispuesto en el art. 63.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre RJAP y PAC.

.- Que aún en el caso de que se considerara que el plazo es esencial, la consecuencia inmediata sería la mera anulabilidad del acto, lo que permitiría la aplicación de las reglas contenidas en los arts. 64, 66 y 67 de la Ley 30/92, en relación con la transmisibilidad, conservación y convalidación de los actos anulables.

Por su parte, la Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2016 por la que se resuelve desestimatoriamente el recurso potestativo de reposición interpuesto por Dña. Africa, contra la Orden de 25 de agosto de 2016 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid, desestima las pretensiones de la recurrente, en síntesis, señalando que:

'...Y es que, a pesar de que la interesada invoca con firmeza, al amparo del artículo 70.1 del EBEP, la nulidad absoluta del proceso selectivo para adquirir la condición de funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, aludiendo a la caducidad de la convocatoria de las pruebas en el año 2013, por haber transcurrido más de tres años desde la aprobación de la Oferta de Empleo Público a la que pertenecía la plaza que ocupó como funcionaria interina, tal circunstancia solo la ha puesto de manifiesto en el momento final del proceso, cuando se publican los aprobados definitivos. Anteriormente no realizó ninguna actuación de impugnación contra la convocatoria de las pruebas selectivas, en el sentido de formular su oposición por las razones que ahora aduce.

A mayor abundamiento, la Sra. Africa, presentó la solicitud de participación en la pruebas y llegó a realizar tres ejercicios, superando los dos primeros. Todo ello nos lleva a considerar que la acción revisora formulad, solicitando la anulación del acto impugnado supone, al menos, una contradicción entre lo ahora defendido y los actos propias realizados...

En consecuencia, no habiéndose utilizado ninguna de estas vías de impugnación, hemos de calificar el acto administrativo de convocatoria como firme y consentido (...)

En definitiva, en todo momento la hoy recurrente tenía conocimiento de que las pruebas selectivas aprobadas en 2013 tenían como objeto cubrir plazas correspondientes a la OEP del año 2005 pero nada alegó ni impugnó entonces sobre una presunta vulneración de la convocatoria respecto al plazo de ejecución de la Oferta, y solo una vez que se han frustrado sus expectativas de obtener una de las plazas ofertadas en la convocatoria, al no superar el proceso selectivo, y tras la finalización de este proceso con el consiguiente nombramiento y toma de posesión de funcionarios de carrera, que ha implicado su cese en la plaza que ocupaba como funcionaria interina, es cuando ha interpuesto acciones revisoras del proceso, con fundamento en una nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento selectivo, por entender que se ha vulnerado el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (...).'

En relación a la solicitud indemnizatoria por el cese de la recurrente, dicha resolución señala:

'En definitiva, Dº Africa pretende que se le reconozca una indemnización por fin del vínculo como funcionaria interina en las mismas condiciones que a u trabajador laboral fijo comparable. Sin embargo, dichas situaciones no resultan equiparables, por lo que no resultaría de aplicación el principio de no discriminación, la situación comparable, en todo caso, sería que un funcionario de carrera tuviere reconocida una indemnización por la extinción de su relación de servicio, circunstancia no contemplada en el derecho español, y que el funcionario interino no tuviese derecho a esa hipotética indemnización.(...) Una diferencia de trato sólo podría estar incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación del referido Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, en el supuesto de que un funcionario de carrera, que realizara un trabajo comparable, percibiera una indemnización por la extinción de su relación de servicios, mientras que la indemnización se denegara al funcionario interino al fin de su nombramiento, lo que no es el caso, por cuanto la normativa de función pública no contempla para ninguno de estos colectivos funcionariales estos supuestos de finalización de la vinculación al percibo de indemnización alguna'.

Finalmente, la resolución concluye señalando que, 'con fundamento en un supuesto incumplimiento del art. 70.1 EBEP, por ejecutarse la oferta de empleo público más allá de los tres años, no cabe hacer reproche jurídico de la anulabilidad a las convocatorias de pruebas selectivas aprobadas por Orden 3165/2013, de 7 de noviembre, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocita del Gobierno, y ello por las siguientes razones jurídicas:

'1º) No es posible la aplicación del artículo 70.1 del EBEP a la convocatoria objeto de controversia, dado que la plaza convocada que ocupaba como funcionaria interina la recurrente corresponde a la Oferta de Empleo Público de 2005, aprobada el 2 de agosto de 2005 por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico (13 de mayo de 2007).

2º) En la hipótesis de que en la actuación de la Comunidad de Madrid de convocatoria de las referidas pruebas selectivas se hubiera excedido el plazo legal, la consecuencia no sería nunca la nulidad de la convocatoria, pues ello solo tiene lugar, según señala el artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando el plazo o término goza del carácter de esencial, circunstancia que no concurriría en el presente supuesto. En este sentido, existen numerosos pronunciamientos judiciales que declaran tajantemente que una ejecución de oferta de empleo público más allá de los plazos fijados tan solo constituye una mera irregularidad de carácter no invalidante y que un incumplimiento del plazo del artículo 70.1 del EBEP no puede acarrear la nulidad de los actos de ejecución.

3º) La sentencia 671/2015, de 11 de noviembre del TSJM (Sala de lo Contenciosos-Administrativo, Sección Séptima), en la que se asientan las pretensiones de la interesada, no es firme y está pendiente de resolución el recurso de casación contra ella presentado'.

SEGUNDO .- Alegaciones de la parte recurrente.

La parte recurrente se alza contra las resoluciones impugnadas al considerar que las mismas no son conformes a Derecho, sosteniendo, en esencia, que los actos administrativos que, primero, pusieron fin al proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid y, posteriormente, nombraron funcionarios de carrera para ocupar las plazas convocadas en el IRSST, son nulos de pleno derecho pues forman parte de la ejecución de una oferta de empleo público (la de 2005) que, conforme a lo dispuesto en el art. 70 EBEP, estaba ampliamente caducada y, siendo nula de pleno derecho la convocatoria del proceso selectivo por corresponder a una OEP caducada, todos los actos subsiguientes que en desarrollo de aquél se dicten quedan también viciados de nulidad de pleno derecho. Sostiene asimismo que la a orden de cese impugnada queda también contaminada por ese vicio de nulidad al producirse como consecuencia de la cobertura por un funcionario de carrera de la plaza que la recurrente venía desempeñando en el IRSST de la Comunidad de Madrid, de manera que, si esa cobertura se produjo como punto final de un proceso selectivo que ejecutó una OEP caducada, ninguna duda puede albergarse acerca de que la nulidad invocada se ha de extender a la orden de cese cuyo sustento jurídico lo ofrecen dos previos actos administrativos objeto también de impugnación en el presente recurso cuya nulidad también denuncia. Finalmente, argumenta que el acto administrativo de cese de la recurrente en su puesto de trabajo como funcionaria interina infringe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, concretamente sentada en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016, que obliga a equiparar el régimen de protección de los funcionarios interinos con el que ya se le ofrece al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, y en la medida en que la normativa española de aplicación a la situación funcionarial de la recurrente no prevé ninguna medida eficaz que permita sancionar el abuso cometido respecto a las funcionarias interinas que han permanecido en esa situación de interinidad durante más de tres años, no puede procederse a su cese sin simultáneamente proceder a indemnizarla por la extinción de su relación de servicio con la administración demandada.

Termina suplicando se dicte sentencia íntegramente estimatoria de la demanda por la que 'se declare la invalidez de los actos y resoluciones administrativas impugnados y:

(i) De modo principal, se condene a la Administración demandada a reintegrar a mi mandante en su condición de funcionaria interina en el puesto de trabajo que venía desempeñando en el Instituto Regional de Salud y Seguridad en el Trabajo de la Comunidad de Madrid o en otro de idénticas características con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que tomó posesión de ese puesto; o

(ii) De modo subsidiario, en la eventualidad de que no fuera estimada la anterior pretensión principal, se condene a la Administración demandada a otorgar a mi mandante la condición de personal indefinido no fijo al servicio del meritado Instituto con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que tomó posesión de su plaza como funcionaria interina; o, finalmente,

(iii) De no ser estimadas ningunas de las dos anteriores pretensiones, se le reconozca el derecho a percibir una indemnización por el cese causado en su puesto de trabajo conforme a las exigencias establecidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya cuantía deberá determinarse, en la hipótesis subsidiaria aquí planteada, en ejecución de sentencia.'

TERCERO . Alegaciones de la Administración demandada.

El recurso interpuesto es combatido por la Administración demandada sosteniendo la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas invocando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69 c) en relación con el 28 LJCA, por no ser acto susceptible de recurso, argumentando que, que siendo el objeto del recurso la Resolución por la que se resuelve el proceso selectivo y aquella por la que se nombran funcionarios de carrera a los opositores que superaron el anterior proceso , y en la medida en que la recurrente lo que invoca es la nulidad de la convocatoria de las pruebas selectivas convocadas por Orden 3165/2013, de 7 de noviembre, que no fue recurrida por la interesada, ésta ha devenido firme y consentida, por lo que no cabe invocar su nulidad por caducidad recurriendo la resolución por la que se resuelve el proceso selectivo. En segundo lugar, opone la falta de legitimación ad causam de la recurrente, por fala de interés legítimo por cuanto la pretensión de anulación del nombramiento del funcionario de carrera al que le ha sido adjudicada la plaza que ocupó interinamente la demandante se basa no en el mejor derecho que considera que ostenta para estar incluida en la lista de aprobados, sino en su interés en mantenerse como funcionaria interina en perjuicio de quienes, a diferencia de ella, han superado el proceso selectivo por un mayor esfuerzo o capacidad, invocando para sostener el motivo de oposición sentencias dictadas por este mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 2016 y 26 de mayo de 2017. En tercer lugar, exhorta la inexistencia de caducidad, defendiendo que la superación del plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP, no incide en la plena eficacia de las convocatorias aprobadas en ejecución de las ofertas de empleo público por no tener naturaleza esencial el citado plazo, y que, aún en el caso de que se apreciase la caducidad de la oferta de empleo público, ello implicaría una causa de anulabilidad nunca de nulidad de pleno derecho del artículo 63.3 de la Ley 30/1992, hoy artículo 48.3 de la Ley 39/2015. Finalmente, defiende la legalidad del cese y, en consecuencia, la improcedencia de las pretensiones subsidiarias de la demanda.

CUARTO.- Inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69.c) en relación con el 28 LJCA , por no ser acto susceptible de recurso.

Expuestas las posiciones delas partes, impera, con carácter previo a examinar el fondo del asunto que se nos presenta, abordar la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada, pues, la estimación de la misma haría incensario entrar en el fondo del asunto.

Así, se invoca, la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69 en relación con el 28 LJCA sobre la base de que la recurrente lo que pretende es la nulidad de la Orden 3165/2013, de 7 de noviembre, de convocatoria de las pruebas selectivas en cuestión, por lo que al no haber sido ésta recurrida, ha devenido firme y consentida. Sin embargo, no podemos estimar la excepción planteada, toda vez que, en el presente recurso, no es objeto de impugnación ( por más que se invoque su caducidad como determinante de nulidad del proceso selectivo), la Orden 3165/2013, de 7 de noviembre de la convocatoria del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid, sino la resolución por las que se resuelve el proceso selectivo, la del nombramiento de funcionarios de carrera a los que has superado el mismo y aquella que acuerda el cese de Dña. Africa, en el puesto de trabajo que como funcionaria interina ocupaba en el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid, resoluciones todas ellas susceptibles de recurso y que, de hecho, han sido recurridas por la recurrente, en forma y dentro del plazo legalmente establecido. Como sienta la jurisprudencia consolidada, las causas de inadmisibilidad han de ser interpretadas restrictivamente en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que en atención a ello, hemos de concluir que el hecho de que el fundamento de los recursos presentados lo sea la supuesta nulidad de la Orden de Convocatoria del proceso selectivo, no determina ésta como objeto directo de la impugnación, lo que impide considerar que la ausencia de un ataque frente a ella, impida recurrir actos administrativos ulteriores y derivados de la misma, como es el caso. Es por ello, que procede la desestimación del motivo invocado.

QUINTO.- Falta de legitimación 'ad causam'.

En segundo lugar, invoca el Letrado de la Comunidad de Madrid, la falta de legitimación 'ad causam' por fala de interés legítimo en la recurrente.

En efecto, la recurrente plantea todo su discurso impugnatorio sobre la base de la nulidad de pleno derecho de la Orden la Orden 3165/2013, de 7 de noviembre de la convocatoria del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid, y ello, por haber trascurrido el plazo de tres años desde la OEP datada en 2005, lo que exige determinar es el alcance de la legitimación a los efectos pretendidos. Hemos de recordar que, esta cuestión ya ha sido abordada por esta misa Sala y Sección, entre otras, en sentencia nº 615/206, de 2 de diciembre de 2016, rec 261/2015, en la que negábamos la legitimación 'ad causam' a una funcionaria interina en un caso similar al presente y con las mismas pretensiones evidenciadas por la hoy recurrente. Así decíamos que:

'Circundado por un conjunto de citas genéricas, al respecto de la legitimación, la recurrente, en el traslado conferido para que se defendiese de la falta de legitimación esgrimida por el letrado de la Comunidad de Madrid, tiene que reconocer que su beneficio consistiría en la ampliación de la duración de su situación de interinidad, eso sí, sin negar que ha presentado su solicitud para participar en la convocatoria.

Pues bien, ese beneficio es indirecto y no es legítimo, y no puede ser alegado por a recurrente válidamente, sobre todo en lo concerniente a su situación de interinidad, y todo ello sin olvidar que carece de acción para la defensa de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública, lo que de sobra es sabido.(...)

En su condición de funcionaria interina solo puede invocar en su favor el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, precisamente para todo lo contrario que para lo que lo hace; o sea tendría acción para reclamar la ejecución de las ofertas de empleo en plazo, y es así dado que ese precepto cumple con la finalidad de terminar con la temporalidad en el empleo público; pero carece de acción con base en ese precepto para impugnar las convocatorias por estar caducadas las ofertas en que se amparan y consolidar una situación de primacía de los interinos (al margen de los principios de igualdad, mérito y capacidad) respecto a los aspirantes a acceder a la función pública.'

En esta misma línea, la sentencia nº 305/2017 dictada por esa misma Sección en el recurso 760/2016, de fecha 26 de mayo de 2017, en la que señalábamos, lo siguiente:

'Quiere ello decir que en casos como el analizado se plantea un problema previo, y distinto, que incide sobremanera en la concreta solución a que se pueda llegar, problema que no es otro, como indicamos a las partes en la providencia dictada el 25 de Enero de 2017, que un juicio apriorístico sobre una eventual carencia de legitimación 'ad causam ', cuestión sobre la que, también, se ha pronunciado esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 2 de Diciembre de 2016 (recurso 261/2015 ), en un proceso en el que, como hoy, se cuestionaba la Convocatoria de un proceso selectivo por un aspirante que formuló solicitud para concurrir al mismo.

Pues bien, en este punto se ha de recordar que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto, y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación

La existencia de una legitimación, 'ad causam ' en el caso que nos ocupa, viene ligada a la existencia de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba, cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga, estimándose que el referente de ese interés no puede ser un determinado acto de un determinado procedimiento administrativo, que solo tiene, en su caso, una relación instrumental con la satisfacción de dicho interés, sino que éste debe tener una entidad sustantiva, y no meramente formal, lo cual quiere decir, en otras palabras, que la concurrencia de un interés legitimador ha de ser personal y actual, esto es, que la declaración pretendida del Órgano Jurisdiccional comporte al accionante un beneficio, sin que sea suficiente ni un mero interés a la legalidad, ni un interés frente a supuestos agravios potenciales o futuros.

TERCERO: En el hilo argumental iniciado en el Fundamento precedente cumple significar, en este estadio de la argumentación, que, circundado por un conjunto de citas genéricas al respecto de la legitimación, la parte apelante, evacuando el trámite que le fue conferido por providencia de 25 de Enero de 2017, sostiene, 'ex novo', pues nada había alegado al respecto con su demanda presentada en la Instancia ni con el escrito de interposición del recurso de apelación que nos ocupa, que su interés radica, fundamentalmente, en la legalidad, esto es en dirimir si las Administraciones pueden incumplir o no los plazos respecto a las convocatorias de procesos selectivos y si los mismos pueden entenderse o no caducados por el transcurso del tiempo legalmente establecido, a lo que añade que tiene interés también, igual que cualquier ciudadano que puede presentarse a un Concurso se dice, sobre la eventual caducidad o no del mismo, añadido al hecho de que es una de las personas que ocupa, interina y temporalmente, una de las plazas objeto de la convocatoria, en la que por otra parte ha participado.

Pues bien, estos beneficios que se alegan son, a nuestro juicio, amén de indirectos, no legítimos, y no pueden ser alegados por el apelante válidamente, sobre todo en lo concerniente a su situación de interinidad o temporalidad, y todo ello sin olvidar que el mismo carece de acción para la defensa genérica de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública, lo que de sobra es conocido.

En un supuesto que guarda bastante similitud con el que ahora examinamos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2006 (casación 1913/2001 ) niega legitimación a un funcionario interino para impugnar un proceso selectivo, en el que inicialmente participaba, con la siguiente argumentación que vale la pena reproducir:

'Alega el recurrente unos beneficios indirectos, consistentes en que siendo funcionario interino, de no cubrirse las plazas por titulares se vería posiblemente beneficiado con la ampliación de la duración de su situación y además no dependería de los funcionarios que ocuparían los cargos cuyo nombramiento impugna. Estos perjuicios los podían alegar no solo el recurrente, sino quienes no siendo funcionarios ni participando en el procedimiento selectivo aspiraran en un futuro más o menos cercano a serlo, pues es evidente que mientras no se cubran las plazas del concurso, existirán más vacantes. Sin embargo este interés, difuso, aunque real, no es legítimo, máxime para quienes como el actor, pudiendo participar en el proceso selectivo, posteriormente lo abandona. En efecto, el principio de legalidad al que la Administración está sometida, artículos 1.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución le obliga a cubrir las vacantes producidas, lo que a su vez redundará en el buen funcionamiento de los servicios públicos y en última instancia en el del interés público de todos los ciudadanos cuyo servicio constituye la legitimación del poder que se le otorga. Por ello, sin perjuicio de que analizado caso por caso, se llegue a extender la legitimación para la impugnación de procedimientos selectivos de funcionarios a quienes no han participado en el mismo, pero ostenten un interés legítimo, o que se admita la posibilidad de impugnación de quienes habiendo participado en un ejercicio impugnan el proceso selectivo por hacerlo de un requisito o presupuesto general que al final le impediría la adjudicación de una plaza en el mismo ( Sentencia de este Tribunal de 4 de Diciembre de 1990 ), no parece irrazonable reducir en principio la legitimación procesal para la impugnación de los procesos selectivos a quienes participan en los mismos, o intentan participar sin éxito en ellos por impedírselo los requisitos de la convocatoria'.

El supuesto examinado en esa Sentencia presenta alguna diferencia, ciertamente, con el caso que hoy nos ocupa, pero entendemos que dicha diferencia no es significativa, siendo el caso sobre el que esta apelación versa si cabe todavía más paradójico, pues se trata de la pretensión de que un aspirante a una plaza de que se anule la convocatoria (no sus términos o determinados extremos). Para ser más exactos, si el apelante no se hubiera presentado a la Convocatoria carecería de legitimación para impugnarla alegando el concreto interés que afirma, y no puede alcanzar y obtener esa legitimación por el hecho de presentarse a la misma, porque carece de acción, ya que, desde la óptica del aspirante, no puede obtener ningún beneficio con la anulación de la convocatoria, sino un perjuicio, pues entendemos que el legítimo interés de un aspirante en un proceso selectivo, en el que no cuestiona los requisitos concretos para el acceso al mismo, o determinados aspectos concretos del proceso que entienda le perjudican o minoran sus posibilidades de éxito en el mismo, se circunscribe a su pronta celebración y regularidad de la selección, desde la óptica de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En su condición de aspirante interesado en cubrir una de las plazas convocadas, o en su condición de funcionario que interina o temporalmente la cubre, entendemos que el hoy apelante únicamente podría invocar en su favor el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), precisamente para todo lo contrario para lo que lo hace, es decir tendría acción para reclamar la ejecución de las Ofertas de Empleo Público en plazo, y es así dado que ese precepto cumple con la finalidad de terminar con la temporalidad en el empleo público. Sin embargo, entendemos que carece de acción con base en ese precepto para impugnar Convocatorias por estar eventualmente caducadas las Ofertas de Empleo Público en que las mismas se amparan, consolidando una situación de primacía de los interinos (al margen de los principios de igualdad, mérito y capacidad) respecto a los aspirantes a acceder a la función pública.

La falta de legitimación del recurrente, en función de lo expuesto, sería, en principio, una falta de legitimación 'ad causam ', por carecer de la titularidad del derecho a pedir o de la acción, lo que, si bien no daría lugar a la inadmisibilidad del recurso en base al artículo 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se refiere a la falta de capacidad procesal para ser parte, no estar debidamente representado o carecer de legitimación para actuar en el proceso por carecer de la personalidad con que se comparece, sí podría dar lugar al supuesto de falta de legitimación para reclamar, o legitimación 'ad causam ', vinculado a la cuestión de fondo y que daría lugar a la desestimación de la pretensión ejercitada por el concreto motivo que lo es.'

En efecto, la legitimación 'ad causam' se encuentra íntima y necesariamente vinculada a la existencia de un interés legítimo de la parte en los términos antedichos, cuya acreditación recae sobre la parte que lo invoca, aquí la recurrente. En el presente caso, los beneficios que se alegan por la recurrente, son indirectos, dada la pretendida permanencia en su puesto de trabajo, y todo ello sin olvidar que la misma carece de acción para la defensa genérica de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública.

Así las cosas, y en atención a lo expuesto, debemos estimar la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación 'ad causam' planteada por la Administración demandada, y ello, respecto de las resoluciones que desestiman expresamente su recurso de alzada y de reposición que resuelven el proceso selectivo y nombran a los se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid, por cuanto la recurrente, por una parte, carece de acción con base en el art. 70 EBEP para pretender la nulidad de la convocatoria por estar caducada la oferta en los términos expuestos, y por otra, porque la recurrente no ostenta interés legítimo válido en la impugnación de los actos recurridos dado que, su interés no se basa en el mejor derecho que pudiera ostentar respecto de aquellos que han sido nombrados sino en consolidar una situación de permanencia y preeminencia de los interinos respecto de quienes han superado el proceso selectivo con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Por lo expuesto, procede estimar la falta de legitimación 'ad causam'.

SEXTO.- Legalidad del acuerdo de cese de la recurrente.

Llegaods a este punto, procede entrar en el examen de la cuestión relativa al cese de la recurrente, como consecuencia de nombramiento de funcionario de carrera, acordada por la Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 15 de septiembre de 2016, en virtud del cual se dispuso el cese de Dña. Africa, en el puesto de trabajo que como funcionaria interina ocupaba en el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid.

Hemos de señalar que, conforme al artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, son funcionarios interinos los que, 'por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia', son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se da alguna de las circunstancias que el precepto enumera.

Así, conforme al citado artículo, para el nombramiento de interinos no basta que se de alguna de las circunstancias enumeradas en sus apartados a, b, c y d (existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, sustitución transitoria de los titulares, ejecución de programas de carácter temporal, exceso o acumulación de tareas) pues junto a estas deben concurrir razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

Por esta misma sección se ha declarado, en Sentencia de 11 de diciembre de 2015 (apelación 107/2015) entre otras muchas, que no sólo la cobertura de la plaza o su amortización justificaría el cese del funcionario interino, sino que, también, tal cese se puede producir, finalizando en consecuencia la relación de servicio, por libre remoción de la Administración cuando, a juicio de la misma, desaparezcan las razones de urgencia o necesidad que determinaron el nombramiento, (en este sentido ya se pronunciaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1985 y 12 de Mayo de 1986 ). En idéntico sentido la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de marzo de 2015 , que cita otras resoluciones de los Tribunales de Andalucía y Valencia, argumenta que si hay alguna vacante podrá nombrarse, para cubrirla, a un funcionario interino, pero siempre que haya una razón de urgencia o necesidad. La ocasión de una vacante no implica, necesariamente, su provisión temporal, sino tan sólo cuando se de aquella otra razón. Luego es la misma la que justifica el nombramiento, y la vacante sólo es la ocasión que permite apreciar esas circunstancias. Por eso, el mismo precepto dispone que el cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63, las que afectan a los funcionarios de carrera, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento, es decir, la urgencia o necesidad, aunque siga existiendo la plaza vacante. Y concluye que es la necesidad la que justifica el nombramiento, y la vacancia el supuesto que permite su apreciación. Por ello, podrán ser cesados en cualquier momento, cuando desaparezca la necesidad y forzosamente, cuando se cubra la plaza, pues ya no media la circunstancia que permitía a la Administración considerar la urgencia y necesidad.

La parte recurrente sostiene que el acuerdo de cese es nulo de pleno derecho pues forman parte de la ejecución de una oferta de empleo público del año 2005 que, conforme a lo dispuesto en el art. 70 EBEP, estaba ampliamente caducada y, siendo nula de pleno derecho la convocatoria del proceso selectivo por corresponder a una OEP caducada, todos los actos subsiguientes que en desarrollo de aquél se dicten quedan también viciados de nulidad que se ha de extender a la orden de cese cuyo sustento jurídico lo ofrecen dos previos actos administrativos objeto de impugnación.

Pues bien, hemos de recordar, en relación al alcance interpretativo del art. 70 EBEP y sus efectos, la reciente sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1718/2019 de 12 Dic. 2019, Rec. 3554/2017, que la propia parte recurrente aporta, y que, reiterando lo ya sentado en otras previamente dictadas, determina el carácter esencial del plazo, cuyo incumplimiento determina los efectos de la anulabilidad no de la nulidad de pleno derecho, como pretende la actora. Recordemos su tenor, en lo que aquí interesa:

'CUARTO.- La interpretación del artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre (TRLEBEP)

En relación con la caracterización del plazo, como esencial o no, respecto de la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, previsto en el inciso final del artículo 70.1 citado, en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019, citando a su vez la precedente Sentencia de 10 de diciembre de 2018 (recurso de casación nº 129/2016), declaramos su carácter esencial, al señalar que 'En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen.(...)

QUINTO .- Los efectos que se producen en este caso

La parte recurrente solicita en su escrito de casación que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada en el recurso contencioso-administrativo que aprobó las bases de la convocatoria de dos plazas de Técnico de la Administración General, así como ' la nulidad de todo el procedimiento selectivo desarrollado para cubrir las citadas plazas, declarando nulos todos los actos posteriores. Y ello como consecuencia de la caducidad de la oferta de empleo público'. Consecuentemente también solicita la restitución de los efectos del nombramiento (...) como funcionaria interina', para que sea restituida en su plaza hasta que ésta se cubra ' reglamentariamente tras su inclusión en una nueva oferta de empleo público y posterior convocatoria que la ejecute conforme a derecho'.

Esta Sala considera que no puede ser estimada íntegramente la pretensión que se concreta en el escrito de interposición de la casación, en atención a las razones que seguidamente expresamos. Ciertamente venimos considerando que la naturaleza de ese plazo de tres años es esencial, por ministerio de la ley, cuando aclara que la oferta de empleo público debe desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años' ( art. 70 .1 'in fine' del TREBEP). De manera que se trata de la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido por la ley para su desarrollo, cuando la naturaleza del plazo lo impone, lo que determina la anulabilidad del acto administrativo impugnado, a , a tenor de lo dispuesto en el artículo 48.3 de la Ley 39/2015.

Este vicio de invalidez del acto administrativo permite, no obstante, la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción que hemos apreciado, según faculta el artículo 51 de la Ley 39/2015. Y lo cierto es que el procedimiento selectivo se desarrolló sin que se atribuya vicio o tacha alguna, en su ejecución, determinante de su invalidez. Proceso selectivo al que, por cierto, se presentó la recurrente que no resultó seleccionada, al no superar las pruebas selectivas correspondientes. De manera que aunque solicita la nulidad de todo el proceso y los efectos de su nuevo nombramiento como interina desde 2014 hasta que se realice otra oferta de empleo público que se ejecute correctamente, lo cierto es que si hubiera rebasado el proceso de selección no estaríamos ante dicha petición.

Además, esta Sala tradicionalmente ha mantenido, con una reiteración que nos excusa de cita, el criterio de no alterar el resultado de la selección, respecto de los seleccionados, en los casos de impugnación de convocatorias o del resultado de procesos selectivos, sin perjuicio de determinar los efectos en cada caso.(...).'

La recurrente solicita también una sentencia que anule la resolución impugnada y, se le reconozca la condición de personal fijo o, subsidiariamente, el abono de una indemnización por daños y perjuicios en la cuantía que el ordenamiento jurídico establece para el cese del personal laboral interino cuya interinidad haya de reputarse fraudulenta.

Pues bien, no podemos asumir la existencia de fraude en su nombramiento como alega la recurrente, por el mero hecho de la duración de la interinidad, y en atención a al nombramiento de interinos o eventuales realizado en fraude de Ley que realiza el TJUE en dos sentencias, ambas de 14 de septiembre de 2016 (asuntos C-16/15 y C-197/2015 y acumulado C-184/2015), se refiere a aquellos casos en que la Administración Pública (en concreto la Sanitaria) había concatenado contratos como personal eventual, señalando que la misma es contraria al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP incorporado a la Directiva 1999/70. En similar sentido, se pronuncia la sentencia recaída en el asunto C-197/2015 y acumulado C- 184/2015 asimismo sobre la sucesión abusiva de contratos temporales con la Administración regidos por el derecho administrativo. En el presente caso en el que no existe dicha sucesión de contratos, o al menos, no ha sido alegada ni acreditada, no se puede apreciar una actuación fraudulenta por parte de la Administración, quien puede, cuando se den las circunstancias antes descritas (de urgencia y necesidad) cubrir mediante la figura de los interinos las vacantes que existan.

El caso es que el derecho que regula tanto la función pública como el régimen del personal estatutario no contiene previsión alguna equiparable a la que se contempla en el Estatuto de los Trabajadores reconociendo al personal temporal contratado irregularmente la condición de 'trabajador o personal indefinido no fijo', ni tampoco prevé otras medidas, como las indemnizatorias, o la readmisión, para reparar la irregularidad o el fraude producidos.

No es posible estirar los hilos del razonamiento de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 hasta los límites que pretende el letrado de la recurrente, al pretender en definitiva aplicar al personal interino las previsiones contempladas en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos improcedentes o para la extinción de la relación por causas objetivas.

Como es sabido, en los litigios que provocaron las cuestiones prejudiciales resueltas en las sentencias de 14 de septiembre de 2016 se suscitaba la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE y se referían a personal estatutario temporal de Servicios de Salud (madrileño y vasco de Salud) y a personal funcionario interino municipal (Ayuntamiento de Vitoria). En los supuestos examinados, se habían encadenado nombramientos sucesivos que no estaban justificados.

Es preciso para nuestro examen no olvidar el contenido de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco. Citamos:

'no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Pues bien, a estos efectos, no es comparable la situación propuesta por la recurrente.

Hay que focalizar la atención sobre todo en las declaraciones contenidas en los apartados 66, 67 y 68 del C-16-15. En el apartado 66 se declara que 'una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, como la que señala el juzgado remitente, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco'. Añade, en el apartado 66 que esta diferencia de trato sólo podría estar incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación establecido en la cláusula 4 del Acuerdo marco en el supuesto en que el juzgado remitente debiera declarar que trabajadores con una relación de servicio por tiempo indefinido y que realizan un trabajo comparable perciben una indemnización por extinción de la relación, mientras que esta indemnización se deniega al personal estatutario temporal eventual'. Y todavía más, en el apartado 68 dice el Tribunal que 'en la medida en que ningún elemento de los autos en poder del Tribunal de Justicia deja ver que en el litigio principal exista una diferencia de trato entre el personal estatutario temporal eventual y el personal estatutario fijo, la diferencia de trato objeto de la cuarta cuestión prejudicial planteada por el juzgado remitente no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión'.

Cada clase de personal tiene su propio régimen jurídico, que establece sus derechos y obligaciones, y que actualmente se regula, principal y respectivamente, en el Estatuto Básico del Empleado Público, en el Estatuto de los Trabajadores y en el Estatuto Marco del Personal Estatutario. El funcionario interino no está vinculado a la Administración por una relación jurídica de naturaleza laboral, sino que su relación con ella encierra una clara condición de Derecho Público, distinción esencial, pues la regulación de la contratación temporal es distinta según la clase de vinculación con la Administración, de manera que ante esa diferencia no es acogible invocar la Directiva, pues la existencia de desigualdades en el conjunto de derechos y deberes de empleados públicos se deriva de la distinta naturaleza de la vinculación, lo cual, según la jurisprudencia del TJUE, no contradice el Acuerdo Marco.

Sobra decir, para finalizar, que ni el personal funcionario interino ni el estatutario temporal tienen indemnización por despido, como tampoco la tienen los funcionarios o estatutarios de carrera, a diferencia de lo que ocurre con los empleados laborales, por lo que no es tampoco de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Europeo también de 14 de septiembre de 2016 y sobre la Directiva 1999/70/CE , asunto De Diego Porras , al respecto de la discriminación de los contratos de trabajo temporal en relación con los fijos en orden a la indemnización.

Finalmente, hemos de recordar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo n° 1426/2018, de 26 de septiembre, que resume la doctrina sentada por el TSJUE hasta el momento en lo relativo a las cuestiones prejudiciales planteadas por dicha Sala de lo Contencioso Administrativo. Así, tras un análisis de la normativa comunitaria examina el Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, estableciendo que:

'DECIMOCTAVO . Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión

Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:

1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino, debe, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C- 197/15 , adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:

Respecto a la primera cuestión :

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Respuesta a la segunda cuestión :

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; yc) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.'

La proyección de las anteriores consideraciones jurisprudenciales al presente caso, determina la necesaria desestimación de las prensiones de la recurrente ante una falta absoluta de justificación ni acreditación de la situación fraudulenta que genéricamente invoca, pues huelga es más mínimo esfuerzo probatorio tendente a tal fin, que ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le impone y que en el presente caso no existe en modo alguno.

Así las cosas, y a mayor abundamiento de lo ya expuesto, no puede estimarse la pretensión indemnizatoria pues, de conformidad con lo exigido por el Tribunal Supremo, el recocimiento del derecho:

' a) depende de las circunstancias singulares del caso;

b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y

c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público' .

Esto es, se excluye todo automatismo en orden a aplicar indemnizaciones por despidos propios del ámbito laboral y se exige una valoración judicial que determine las consecuencias del fraude en la contratación y qué concretos perjuicios le fueron ocasionados al recurrente en función de diversos parámetros sometidos a dicha revisión y valoración judicial de la prueba que se haya practicado.

Por todo ello, y dado que la actora ni acredita ni alega razonamiento alguno sobre la situación de fraude en la contratación ni perjuicio alguno derivado de la misma procede la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

ÚLTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en el art. 139 LJCA, al apreciar que el asunto planteado presentaba serias dudas de derecho en cuanto a la interpretación los preceptos y jurisprudencia aplicables, no procede hacer condena en costas.

Fallo

Desestimar la causa de inadmisibilidad aducida por el Letrado de la Comunidad de Madrid al amparo del artículo 69.c) en relación con el 28 LJCA, estimar la 'falta de legitimación ad causam', en los términos prescritos en el Fundamento Quinto de esta resolución, y desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, actuando en nombre y representación que de Dña. Africa contra las resoluciones citadas en el Primer Fundamento de esta resolución, que se confirman por ser ajustadas a Derecho. Sin imposición de costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0525-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0525-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.