Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 73/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 798/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 798/2016

SENTENCIA NÚMERO 73/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso registrado con el número 798/2016 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la resolución de 8 de abril de 2015 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 27 de enero de 2015 de la Administración nº 48/03 (Txurdinaga), que a propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social resolvió eliminar el alta de 6 de abril de 2014, como trabajador del empleador Alejandro , en el Régimen General de la Seguridad Social, Sistema Especial de Empleados de Hogar.

Son partes en dicho recurso:

-Demandante: Constantino , representado por el Procurador D. Ricardo Bravo Blázquez y dirigido por el letrado D. Jorge Abaitua Amézaga.

-Demandada: Tesorería General de la Seguridad Social-Dirección Provincial de Bizkaia-, representada y dirigido por el Letrado de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de junio de 2015 tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao escrito en el que la letrada Dª. Leire Reyes Vea, en nombre y representación de D. Constantino , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 8 de abril de 2015 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 27 de enero de 2015 de la Administración nº 48/03 (Txurdinaga), que a propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social resolvió eliminar el alta de 6 de abril de 2014, como trabajador del empleador Alejandro , en el Régimen General de la Seguridad Social, Sistema Especial de Empleados de Hogar; Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 que registró el recurso con el número 129/2015, y que, tras estar conclusas las actuaciones, resolvió elevarlas a la Sala por estimar que eran de su competencia, lo que la Sala asumió, siguiéndose ante ella el recurso 798/2016.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, debiéndose instaurar el alta en Seguridad Social del demandante, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimando sus alegaciones, confirme la resolución recurrida, desestimando la demanda presentada de contrario.

CUARTO.-Por Decreto de 27 de octubre de 2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de 6 de octubre de 2016 la Sala asumió la competencia para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo, remitiéndose las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, y personándose el Procurador D. Ricardo Bravo Blázquez en representación del demandante.

OCTAVO.-Por resolución de fecha 07/02/17 se señaló el pasado día 14/02/17 para la votación y fallo del presente recurso.

NOVENO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Constantino recurre la resolución de 8 de abril de 2015 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 27 de enero de 2015 de la Administración nº 48/03 (Txurdinaga), que a propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social resolvió eliminar el alta de 6 de abril de 2014, como trabajador del empleador Alejandro , en el Régimen General de la Seguridad Social, Sistema Especial de Empleados de Hogar.

Dejaremos constancia de que el presente recurso contencioso administrativo se interpuso el 8 de junio de 2015 ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Bilbao, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1, siguiéndose como recurso ordinario nº 129/2015, órgano que, tras estar conclusas las actuaciones, resolvió elevarlas a la Sala por estimar que eran de su competencia, lo que la Sala asumió, en síntesis porque se está ante un asunto de cuantía indeterminada de la administración periférica, en este caso de la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que queda fuera de la atribución competencial de los Juzgados según el art. 8.3, competencia que debe apreciarse de oficio, como ordena el art. 7.2 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con la fijación legal como de cuantía indeterminada, por así estar recogido en su art. 42.2 párrafo segundo.

SEGUNDO.- La resolución recurrida.

En el apartado de hechos tercero traslada antecedentes que conviene retomar, así:

< < De acuerdo con la actuación practicada por la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social actuante:

Según documentación que obraba en el expediente, la facilitada por la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, la aportada por FREMAP y la obtenida de la base de datos de la TGSS, se comprobó que:

-La Subdelegación del Gobierno concedió al trabajador extranjero Constantino , autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

- Alejandro es pensionista de jubilación desde 01.01.05. No consta la contratación de empleados de hogar con anterioridad al alta de Constantino .

-De acuerdo con el contrato de trabajo, el domicilio de la actividad radica en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Basauri y el domicilio del trabajador en Vitoria (Gasteiz), se preveía la duración del contrato de un año desde la obtención del permiso

-El día 06.06.14 Alejandro dio de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar) a Constantino , con un contrato de duración determinada a tiempo parcial, declarando un porcentaje de jornada del 87% (30 horas semanales) y una retribución total de 650,00 Â?/mes.

-El día 13.10.14 Constantino solicitó la prestación económica de incapacidad temporal por enfermedad común (baja médica de fecha 22.09.14). La Mutua Fremap dictó resolución el 15.10.14, denegando el derecho al subsidio por no acreditar el periodo de cotización requerido. Se notificó al interesado con fecha 17.10.14 en la C/ DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 . de Vitoria (Gasteiz).

-El día 21.10.14 presentó una nueva baja médica con un cambio de contingencia, de enfermedad común a accidente no laboral, contingencia para la que no es exigible periodo de carencia. La Mutua Fremap entendió que la modificación de la contingencia no era correcta y se ratificaba en su decisión de denegar la prestación por falta del periodo de carencia.

-El día 16.01.15 la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social se dirigió a la dirección señalada en la orden de servicio con intención de dejar una citación en el buzón del supuesto empleador, no pudiendo encontrar el núm. NUM000 de la dirección. Preguntó a un vecino de la zona, quien resultó ser Alejandro . Según declaración del mismo, llegó a un arreglo con Constantino , en virtud del cual, la cuota de Seguridad Social era cargada en su cuenta y luego el trabajador le daba el dinero. Por la funcionaria actuante se le entregó citación para su comparecencia en las oficinas de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

-El 20.01.15 comparecieron Alejandro y Constantino . El primero se ratificó en su declaración del día 16.01.15, según la cual, las cuotas de Seguridad Social se le cargaban en su cuenta y, posteriormente, Constantino se lo abonaba. En la comparecencia, el trabajador apenas entendía y tampoco se hacía entender.

-Según declaraciones del Sr. Alejandro , Constantino le hacía las labores del hogar, si bien admitió que antes del alta de éste, no había contratado nunca a un empleado de hogar.

-Preguntado por la jornada y salario del supuesto trabajador, el empleador dijo desconocer la jornada y en cuanto al salario declaró que le pagaba 200,00 Â? ó 250,00 E, aunque, según las nóminas que él mismo había aportado, le abonaba a Constantino un líquido mensual de 709,04 Â?.

-El empleador percibe una pensión de jubilación de 1.593,37 Â?/mes y tiene un préstamo de 315,00 E/mes, por lo que el salario a abonar al supuesto empleado supondría más del 50% de sus ingresos netos.

- Alejandro admitió que acordó con Constantino su legalización, si bien insistió en que medió una efectiva prestación de servicios.

-Respecto al supuesto accidente sufrido, afirmó que tuvo lugar durante las vacaciones,

-La distancia ente la C/ DIRECCION001 en Vitoria y la C/ DIRECCION000 en Basauri, es de, aproximadamente, 47 km. Constantino no pudo acreditar ni un solo viaje realizado.

En base a los hechos citados y habida cuenta de que el mismo día en que supuestamente se iniciaba la prestación de servicios en Basauri, Constantino se encontraba en una Administración de la TGSS en Vitoria, preguntando por su situación, que cuatro días después de habérsele notificado la denegación del derecho a la prestación económica de Incapacidad Temporal intentaba un cambio de contingencia que le permitiera acceder a la prestación sin reunir el periodo de carencia, que el centro de trabajo está ubicado a unos 47 kms. del domicilio de la residencia, sin que se pueda acreditar ni un solo desplazamiento, las contradicciones en las que incurre el supuesto empleador quien no puede concretar condiciones sustanciales del contrato de trabajo, tales como la jornada o el salario de una persona que supuestamente está trabajando en su casa lo que resulta del todo inverosímil, el efectivo pago de las cuotas por parte de Constantino , la falta de capacidad económica de Alejandro , que una vez producida la baja médica desapareció aparentemente la causa que dio lugar a la supuesta contratación de Constantino , ya que no procedió a su sustitución, se presume por la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social actuante, que no ha existido prestación de servicios efectiva entre Alejandro y Constantino y que por lo tanto, el alta de este último en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar) es ficticia, pactada con el ánimo exclusivo de defraudar al sistema de la Seguridad Social y dirigida a obtener indebidamente la prestación económica de incapacidad temporal > > .

Tras ello ratificó la decisión inicial con soporte en el contenido de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para enlazar con las pautas legales que reconocen presunción de certeza a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de prueba en contrario.

TERECRO.- La demanda.

Interesa de la Sala que se estime el recurso, para declarar la nulidad de la resolución recurrida y reinstaurar el alta en la Seguridad Social del apelante.

Comienza con los antecedentes, destacando que lo que se trasladó por la TGSS, al asumir el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, eran meras suposiciones del Inspector, sin base fáctica en las pruebas obrantes en el expediente.

Destaca lo que considera realidad en la relación laboral en relación con el sobreseimiento penal de la causa, insistiendo en que el apelante desarrolló su trabajo para Alejandro durante los meses que estuvo dado de alta en la Seguridad Social, hasta que se vio obligado a causar baja laboral como consecuencia de unas graves lesiones sufridas durante sus vacaciones. Señalando que los trabajos que desempeñaba consistían en la limpieza, cuidado del hogar, planchado de ropa, compañía del empleador, precisando que el pago de parte de la nómina se realizaba en especie de manera habitual, con remisión a comida, hospedaje, ropa, de común acuerdo entre las partes.

Añade que a consecuencia de la actividad inspectora se incoaron las Diligencias Previas 616/2015 en el Juzgado de Inspección nº 3 de Bilbao, para investigar si pudiera tratarse de un delito de falsedad en relación con el contrato de trabajo, señalando que se había dictado Auto de sobreseimiento por no apreciarse existencia de indicios de criminalidad, añadiendo que por el hecho de que la jurisdicción penal haya cerrado el asunto acordando el archivo, debería tener peso suficiente para que el resto de jurisdicciones decretaran de manera automática que no existe base suficiente para continuar esos procedimientos, señalando que la Tesorería no tendría base para seguir manteniendo que la relación ha sido ficticia, cuando la jurisdicción penal ha archivado el asunto por entender que no hay base para apreciar falsedad alguna.

La fundamentación jurídica sobre el fondo del asunto incide en lo que ya hemos referido, para detenerse en el informe de la Inspección y referirse al Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por R.D. 928/1198, de 14 de mayo, en concreto su art. 15 respecto a la presunción de certeza de hechos y circunstancias reflejados en los informes, pero destaca que es una presunción iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, que además se dice no abarca las deducciones y valoraciones y demás operaciones mentales que el inspector realice de forma subjetiva, sino los hechos constatados, trasladando en relación con ello lo que se razonó en sentencia de 6 de abril de 2011 del TSJ de Canarias.

También arropa los alegatos con lo que se razonó en sentencia de 11 de abril de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña.

CUARTO.- Contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de las resoluciones recurridas.

Comienza destacando que el procedimiento seguido ha sido ajustado a la normativa vigente en relación con las competencias atribuidas a la Tesorería, recordando la competencia en orden a efectuar actuaciones referidas a la emisión de actos de oficio de inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores en el sistema de Seguridad Social, con remisión al art. 13 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en su momento vigente, aprobado por R.D. Legislativo 1/1994, así como enlazando con el art. 3 del Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por R.D. 84/1996, de 26 de enero, con referencia a sus arts. 3 , 35 y 54.2 .

También trae a colación el art. 53 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social , aprobado por R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, enlazando con pronunciamientos del Tribunal Supremo y también deteniéndose en la D.A.4ª de la Ley 42/1997 , que en su momento reguló la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la que se refiere la resolución recurrida.

Tras ello se remite a la relevancia de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a ello nos hemos referido al retomar los antecedentes que recoge la Administración en la resolución impugnada.

Datos con los que se concluye en que no existió prestación de servicios efectiva entre Alejandro y el demandante, y que por ello el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, Sistema Especial de Empleados de Hogar, era ficticia, pactada con el ánimo exclusivo de defraudar al sistema de Seguridad Social, y dirigido a obtener indebidamente la prestación económica de incapacidad temporal.

Se dice que en otras ocasiones distintos juzgados y tribunales se han pronunciado en el sentido de estimar correctas resoluciones similares a la presente, haciendo cita de la sentencia 334/2013, de 30 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Valencia , de la que acompaña copia.

Con ello concluye que los hechos que tomó en consideración la Tesorería para resolver sobre la anulación del alta tramitada, que es lo que se debate, serían hechos objetivos amparados por la presunción de certeza y veracidad legalmente reconocida en relación con los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, presunción que se dice no ha sido destruida.

QUINTO.- Valoraciones que las partes hacen en sus escritos de conclusiones

1.- Elescrito de conclusiones del demandantese remite a lo que ya razonó y concluyó con su demanda, para precisar que lo que defiende fue ratificado por el testigo don Alejandro , con remisión a lo que trasladó respecto a sus circunstancias personales, enlazando con la justificación de la contratación para realizar labores fundamentalmente de acompañamiento, precisando que señaló que posteriormente fue el hijo el que se trasladó al domicilio a vivir para atenderle, por la necesidad existente.

Añade el demandante, respecto a la duración de la relación laboral, con remisión al testigo, que él prestó servicios durante los meses de junio y julio de 2014, y que como posteriormente el Sr. Alejandro iba a pasar el mes de agosto junto a sus familiares le dio vacaciones, período en el que resultó atropellado y tuvo que causar baja por estar impedido para continuar llevando a cabo sus funciones.

Señala el demandante, en relación con los trámites administrativos, que todo ello se llevó a cabo por el hijo en relación con el demandante, que es por lo que se llega a ratificar que lo que soportó la decisión de la Administración lo serían suposiciones del Inspector, no acreditados los hechos, insistiendo en que carece de fundamento la conclusión del acta de poner en entredicho la relación laboral, señalando que no se ha objetado ni una sola ausencia del puesto de trabajo, girándose vista en el domicilio donde se prestaban los servicios, añadiendo que lo más parecido sería un encuentro casual en la calle, en el que se citó al empleador del demandante para que compareciera.

2.- Elescrito de conclusiones de la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación con la testifical de don Alejandro , precisa que quedó claro que ni conocía el horario del demandante, porque precisó que no tenía horario, que a veces iba por la mañana, otras por la tarde, otras se quedaba a dormir, ni recordaba lo que le pagaba, reconociendo que de las nóminas y todo el papeleo con la Seguridad Social lo hacía el trabajador, considerando la Tesorería curioso dado que prácticamente no hablaba castellano, así como que las cotizaciones las ingresaba el propio trabajador y luego él se las pagaba.

Respecto a la alegación de la causa de la contratación por la necesidad que tenía de convivir con alguien tras el fallecimiento de su esposa, se dice que nunca antes había tenido empleado de hogar, y después de los meses que duró el contrato tampoco volvió a tener empleado, sin que aclarara respecto del ingreso de determinadas cantidades en su cuenta en ese período que constató la Inspección de trabajo en el informe emitido.

Por eso se concluye que no se cumplieron ninguna de las condiciones ordinarias que se derivan de un contrato de trabajo normal, sin entrar en valoraciones, se considera acreditado que el alta del demandante no respondía a la realidad de una prestación de trabajo por cuenta ajena como empleado de hogar y por ello, se dice, debió ser anulada, considerando que ninguno de los hechos del informe de la Inspección que constituían el fundamento de la resolución recurrida habían sido desvirtuados, por lo que se deben tener por ciertos y por ello se insiste en que la resolución recurrida sería plenamente ajustada a Derecho.

SEXTO.- Confirmación de la baja de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social, Sistema Especial de Empleados de Hogar; ausencia de real relación laboral.

Para entrar a resolver las cuestiones que se plantean con el recurso, debemos partir de que lo que se recurrió por el hoy demandante fue la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social de eliminar su alta, como trabajador, en el Régimen de la Seguridad Social, Sistema Especial de Empleados de Hogar, alta de fecha 6 de abril de 2014, justificada en la condición de trabajador del hoy apelante, siendo empleador D. Alejandro .

Por ello vemos como, en el fondo, en relación con tal cuestión lo que encierra es, ahora en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, un debate propio de la jurisdicción laboral, que consiste en determinar si realmente existió relación laboral entre el demandante, como empleado, y el Sr. Alejandro , como empleador o empresario.

Para ello, en estos momento nada mejor que retomar lo que se plasmó en la STS de 23 de noviembre de 2009, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 170/2009 , la que tuvo presente el FJ 2º de la sentencia de 20 de enero de 2015, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 587/2014 , sentencia aquella en la que se resumía la doctrina del Tribunal Supremo en los términos que siguen:

< < a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

[¿] > > .

Ya veíamos como la resolución recurrida, como hemos trasladado en el FJ 2º, lo que ratifica ante la Sala la Tesorería General de la Seguridad Social viene a soportar la decisión por considerar, en el fondo, que fue una relación laboral aparente, destinada en exclusiva a que el hoy apelante accediera a estar de alta en la Seguridad Social, en este casoen su Régimen General, Sistema Especial de Empleados de Hogar.

No es necesario reproducir las pautas legales y jurisprudenciales en relación con la fuerza probatoria de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de lo que expresamente han dado conocimiento tanto las resoluciones de la Administración recurridas, de la Tesorería General de la Seguridad Social, como el propio demandante en los términos que razona en su demanda, como recogemos en el FJ 3º.

Por ello debemos partir de que lo que el ordenamiento jurídico reconoce es una presunción, pero una presuncióniuris tantum, que admite prueba en contrario.

En relación con los antecedentes y prueba que se ha aportado, estando al expediente y a los autos, debemos recalcar, no está en cuestión, que las iniciales diligencias penales seguidas, las diligencias previas 616/2015 ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao, como fueron sobreseídas, ninguna incidencia han de tener en perjuicio del hoy demandante, pero si esa debe ser la conclusión inicial tras el auto de sobreseimiento al que expresamente se refiere la demanda, que no está en cuestión, no puede sin más tener como consecuencia que porque no se haya considerado actuación delictiva, en concreto en el ámbito de la falsedad documental, no pueda valorarse el resto de pruebas en el ámbito estricto administrativo, en el ámbito del alta en la Seguridad Social, y ahora en sede jurisdiccional contencioso-administrativa.

A la vista del informe de la Subinspección de Empleo y Seguridad Social, a cuyo contenido nos remitimos, dado que lo hemos dejado recogido en el FJ 2º al retomar los antecedentes que valoró la Administración, unido a la prueba practicada, una vez oído la intervención como testigo de D. Alejandro , como consta en la grabación incorporada a las autos, en relación con la prueba practicada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, ante el que se siguieron, inicialmente, las actuaciones, la Sala no puede sino concluir en ratificar la decisión que justificó eliminar el alta, al tener que valorar con relevancia, en este supuesto, lo que se plasmó en el acta, en concreto lo que se recogió sobre lo que en fecha 16 de enero de 2015 trasladó D. Alejandro , en cuanto que había llegado a un arreglo con Constantino , el hoy demandante, en virtud del cual la cuota de Seguridad Social sería cargada en la cuenta de Alejandro y luego el trabajador le daría el dinero.

Junto a ello, con independencia de las imprecisiones que recogió el acta respecto a las concretas circunstancias de la prestación de la relación laboral, también ha de darse relevancia lo que recoge el acta respecto a lo actuado en la comparecencia del 20 de enero de 2015, al plasmar que Alejandro había admitido que había acordado con Constantino su legalización, al margen de que insistiera que había mediado efectiva prestación.

Otro elemento que debe considerarse con relevancia, es lo que dejó recogido el acta de la Inspección, cuando alude a la distancia entre la DIRECCION001 en Vitoria-Gasteiz, como domicilio del demandante, y la DIRECCION000 de Basauri, domicilio de Alejandro , al plasmar que aproximadamente eran 47 km, añadiendo que Constantino no pudo acreditar ni un solo viaje realizado.

Tampoco debe excluirse la singular relevancia lo que recoge el acta de que el mismo día en que supuestamente se iniciaba la prestación de servicios en Basauri, el demandante se encontraba en una administración de la Tesorería General de la Seguridad Social en Vitoria-Gasteiz preguntando por su situación, tras lo que el acta trasladad la conclusión que recogemos en el FJ 2º.

En relación con ello la Sala no puede en este momento sino referirse, asimismo, a su sentencia 5/2017, del pasado 11 de enero, recaída en el recurso de apelación 1014/2015 , siendo apelante el hoy demandante, recurso de apelación dirigido contra resolución de 29 de abril de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Álava, que declaró extinguida la vigencia de autorización de residencia por razones de arraigo social, que había sido concedida por resolución de 12 de mayo de 2014, en aplicación del artículo 162.2.b ) y c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.

En dicha sentencia la Sala vino a ratificar la extinción de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social en el ámbito del art. 162.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al tener presentes los mismos antecedentes, el mismo contrato, que ahora desde la perspectiva del alta en la Seguridad Social, sentencia que en su FJ 6º, que, en lo que aquí interesa, razonó como sigue:

< < [¿] Debemos ratificar que en este supuesto debía decaer el presupuesto, en lo que interesa la realidad material y efectiva de tal relación laboral, por las circunstancias que se desprenden del contenido del expediente y las conclusiones que hemos trasladado de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, unido a que no estamos ante un supuesto en el que previamente se haya acordado la renovación, porque no pueden considerarse irrelevantes, como en el fondo defiende el apelante, las circunstancias y datos trasladados para soportar la autorización inicial por circunstancias excepcionales por arraigo social, esto es excluir de relevancia que se acredite, como en este caso así lo debemos ratificar, la apariencia de relación laboral, dirigida a obtener la regularización a través de la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo social, al margen de las obligaciones derivadas de la relación laboral, de la necesidad de afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación que concedió la autorización, de la resolución de 12 de mayo de 2014.

Además, no puede considerarse que estemos en este supuesto, ante una actuación, que pudiera calificarse irregular desde el punto de vista en exclusiva del empresario, sino que ha de considerarse que era una actuación concertada entre quien figuraba como empleador, el Sr. Alejandro , y el hoy apelante como empleado, como reflejan las actuaciones, dado que debe extraerse la necesaria relevancia de las conclusiones que trasladó la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dado que incluso se habla de afectivo pago de las cuotas por parte del hoy apelante, del trabajador, además de datos complementarios en relación con la ubicación del centro de trabajo a unos 50 Kms. del domicilio de residencia, sin que se acreditaran desplazamientos, al margen de las contradicciones en las que incurrió el supuesto empleador, quien, según precisó la Administración, no podía concretar las condiciones sustanciales del contrato de trabajo, en relación con jornada y salario, unido a que no puede perderse de vista que lo era en el ámbito de una relación tan singular como que se debía prestar en el propio domicilio del empleador, al margen de que se recogieran como manifestaciones del empleador que sí realizó labores en el hogar el hoy apelante, lo que no puede excluir las conclusiones relevantes que trasladó la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que la decisión de la Administración ratificó al declarar extinguida la vigencia de la autorización de residencia por razones de arraigo social que concedió por resolución de 12 de mayo de 2014.

[¿]

Asimismo todo ello al margen de lo que se recoge en las actuaciones y refiere la sentencia apelada, en concreto en relación con las diligencias penales, las Diligencias Previas 116/2015 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, iniciadas en relación con posible delito de falsedad ideológica del artículo 390.1.4º del Código Penal , sobre lo que debemos resaltar que en las actuaciones se aportó auto de 17 de junio de 2015, del citado Juzgado de Instrucción, que dispuso el sobreseimiento provisional de dichas diligencias penales, por lo que las diligencias penales ninguna relevancia pueden tener a los efectos que ahora resolvemos > > .

Por ello, no o cabe sino ratificar la conclusión que venimos anticipando, desestimatoria del recurso, para ratificar la conformidad a derecho de la eliminación del alta en la Seguridad Social en el Régimen General, Sistema Especial de Empleados de Hogar, a fecha 6 de abril de 2014, para ratificar que no estamos ante presunciones o conjeturas en relación con lo que se pueden considerar datos objetivos constatados por la Inspección en relación con lo que, en concreto, declaró Alejandro , a ello nos hemos referido, así como en relación con la constatación del domicilio del demandante, como empleado, y del empleador, respectivamente, en Vitoria-Gasteiz y Basauri, la distancia de 47 km, debiendo ratificar, asimismo, en relación con la falta de capacidad económica que achacó la Inspección y que asumió la Administración, en relación con lo que la Sala ya razonó y concluyó en la sentencia del recurso de apelación 1014/2015 , a la que nos hemos referido, que, en principio, no debe quedar limitada en exclusiva al montante económico de la pensión que perciba el pensionista, dado que, en su caso, puede tenerse en cuenta el patrimonio del empleador o las fuentes de ingreso de las que pueda disponer de otra naturaleza, incluso el apoyo familiar, previos ahorros disponibles, etc., aunque, obviamente, esa es una prueba que está al margen de la capacidad probatoria de la Administración y sí en el empleador, sin que al respecto nada se haya acreditado, todo ello sin perjuicio de que no deja de ser un argumento complementario.

Todo ello al margen de que la situación de Alejandro , por la edad y circunstancias personales, justificara que alguien le asistiera en su domicilio, asistencia que no se quedó válidamente acreditada, ni con carácter previo, ni con posterioridad a las incidencias en relación con el hoy demandante que hemos valorado en esta senetncia.

Por todo ello, en conclusión, ratificamos la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas.

SÉPTIMO.- Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso se han de imponer las costas al demandante, al no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Tesorería General de la Seguridad Social, Administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos elrecurso 798/2016interpuesto por Constantino , contra la resolución de 8 de abril de 2015 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 27 de enero de 2015 de la Administración nº 48/03 (Txurdinaga), que a propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social resolvió eliminar el alta de 6 de abril de 2014, como trabajador del empleador Alejandro , en el Régimen General de la Seguridad Social, Sistema Especial de Empleados de Hogar, ydebemos:

1º.- Confirmar las resoluciones recurridas y desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2º.- Imponer las costas con el límite fijado en el Fundamento Jurídico Séptimo.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 92 0798 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.