Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 73/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 282/2016 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000282/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0003665
SENTENCIA Nº 73/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a treinta de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 282/2016, promovido por
Mariano , en materia de responsabilidad patrimonial, siendo partes, el actor, representado por el Procurador de
los Tribunales Rafael Francisco Alario Mont y como demandada, la GENERALITAT VALENCIANA, actuando
a través de sus servicios jurídicos.
En calidad de codemandada ZURICH INSURANCE PLC, sucursal en España, representada por el
Procurador de los Tribunales Carlos Aznar Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de fecha 17/5/2016 en cuya virtud fue desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada en dependencias administrativas en fecha 20/10/2011, en virtud de la cual resultó peticionado, por el hoy actor, fuese declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración y reconocida en favor de aquel la cuantía que se determine por valoración pericial aportada (ulteriormente concretada en 55.836 €) a consecuencia de los menoscabos derivados de la intervención - derivación vascular periférica en miembro inferior derecho a nivel popliteo practicada en fecha 15/10/2010 en el Hospital La Ribera de la localidad de Alzira)..



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso en fecha 26/7/2016 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que se verificó por escrito registrado en 16/12/2016, con ocasión del cual, suplica, tras argumentar se dicte sentencia por la que 'se estime la demanda y condene a la administración demandada al pago de la cantidad de 55.836 € con impoisición de costas'..

Contestó a la demanda, la Generalitat Valenciana, mediante escrito registrado en 24/1/2017, con ocasión del cual, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia 'desestimando la demanda formulada de contrario con todos los pronunciamientos favorables a esta administración'.

Igualmente contestó la aseguradora referenciada la cual, mediante escrito registrado en 27/2/2017, suplica, tras razonar, el dictado de sentencia por la cual se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando la resolución impugnada.



TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 55.836 €en virtud de resolución de 24/3/2017..



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba y una vez practicada la propuesta y admitida, fue concedido trámite de conclusiones, quedando tras ello los autos pendientes para votación y fallo.



QUINTO.- Se señaló la votación el día 29/1/2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado, RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sucintamente identificado el objeto del presente recurso contencioso, debe observarse que la pretensión indemnizatoria del actor,pacientenacido el 11/09/1957,y con antecedente de isquemia subaguda de Miembro inferior izquierdo, tratado y con claudicación intermitente posterior, se sustenta en entender que existió una defectuosa praxis sanitaria con ocasión de la conducta médico asistencial desplegada el 15/10/2010 en que resultó sometido a intervención quirúrgica programada para reparación del aneurisma de la arteria poplítea derecha. Sostiene el actor, en síntesis, que no se le informó debidamente de las consecuencias y riesgos de la cirugía a realizar, y entre ellas de la complicación efectivamente concretada de axonotmesis parcial severa motora y sensitiva del nervio ciático poplíteo interno derecho, que conllevaría (conforme a pericial de valorador del daño corporal que aportó en el curso del expediente administrativo) 179 días impeditivos, con incapacidad permanente y secuela anatomofuncional y perjuicio estético (22 + 10 puntos) La administración demandada, sostiene que la actuación médica desplegada ha de calificarse como correcta y ajustada a la lex artis médica, obrando consentimiento informado suscrito por el actor (F.32 Exp.) y sin que el defecto de información aducido haya generado daño alguno.

La aseguradora ZURICH incidiendo en que 'el paciente firmó el documento de consentimiento informado específico para la cirugía que se iba a realizar (de revascularización de MMII) advierte que además los antecedentes de 'consumo de alcohol del paciente pudo haber facilitado la aparición de complicaciones en la cirugía'. Aporta dictamen pericial de especialista en cirugía cardiovascular y general.



SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario y así se ha podido llegar a decir, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ).



TERCERO.- Trasladando el esquema normativo y jurisprudencial anterior al caso que nos ocupa no es menester detenerse demasiado en la eventual actuación material contraria a la lex artis ad hoc, toda vez que la corrección en la indicación, práctica y post-operatorio de la intervención referenciada (cirugía de revascularización de MMII) no es en realidad extremo propiamente controvertido (véase que la pericial desplegada a instancias de la Aseguradora codemandada advera tal consideración y que incluso la pericial desplegada a instancias del actor, alude expresamente la lesión iatrogénica del nervio tibial de la pierna derecha como complicación de dicha cirugía) (Pericial documentada acompañada a la contestación de la codemandada y F.11 exp.)

CUARTO.- En lo que atañe al consentimiento informado cabe recordar que la ausencia de consentimiento informado supone la privación al paciente 'del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aun realizándose las intervenciones conforme a la lex artis' ( TS en S. Sala 3ª, sec. 4ª, S 12-11-2010, rec. 5803/2008 , Pte: Martínez-Vares García, Santiago) y en este extremo, sí aprecia la Sala, que ha de tenerse por acreditada la imputación que realiza la demanda en orden a su deficiencia.Efectivamente, sin desconocer que sí consta en el expediente consentimiento informado fechado el 21/9/2010 el cual se asume suscrito por el actor y referido a la cirugía de revascularización de miembros inferiores, es lo cierto que no cabe obviar en plausible relación con el caso ni que se practicase un 'abordaje posterior, para realizar una derivación vascular de menor longitud, y garantizar una permeabilidad mayor' ni tal y como informa el médico inspector la circunstancia de que no se constate en tal documento la 'posibilidad de complicaciones nerviosas' siendo identificada la finalmente ocasionada 'como 'un tipo de lesión que si que puede aparecer en este tipo de intervención quirúrgica (..) inherente a este tipo de intervenciones' (vid. Fs.91 y 95 del Exp.).

Por lo demás la circunstancia aducida por la codemandada referida a que los antecedentes de 'consumo de alcohol del paciente pudo haber facilitado la aparición de complicaciones en la cirugía'.(en igual sentido conclusión tercera del dictamen pericial que aporta, Pg 14.) abundaría incluso en la perspectiva impugnatoria descrita pues sabido es que 'Los riesgos relacionados con las circunstancias personales (..) del paciente' no pueden resultar desatendidos desde el prisma que tratamos (vid. Art.10.1.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica) ni resulta ajena a la regulación vigente a la fecha de los hechos 'los riesgos y consecuencias en función de la situación clínica personal del paciente' ( Art.11.3 últ. de la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat , de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana) Materializado en el caso que nos ocupa el riesgo no debidamente informado (con las consecuencias descritas) y desgajada tal consecuencia de una eventual y recusable indicación o ejecución de la técnica seguida, que eventualmente permitiese asumir en su globalidad el suplico articulado en la demanda, entiende la Sala ha de merecer estimación parcial el recurso contencioso administrativo formulado.

Ante la valoración que a esta Sala le haya de merecer la privación indebida de la voluntad y capacidad decisoria de la actor en orden al sometimiento a tal intervención ( SS.TS Sala 3ª, sec. 4ª, S 14-4-2015, rec. 3871/2013 o S 15-3-2016, rec. 2057/2014 , ambas con ponencia de Luis María Diez-Picazo Giménez), tomando en consideración los antecedentes subjetivos y objetivos del caso planteado, con especial atención, no solo al resultado derivado cuanto a las posibilidades contrastadas en el abordaje del proceso de referencia, con alternativas terapéuticas no descartadas (vid como takl 'tratamiento conservador' al que el propio consentimiento informado documentado hace referencia) se estima prudencial el fijar una indemnización en favor del recurrente de 18.000 euros, entendiéndose dicha cuantía como convenientemente actualizada a la fecha de la presente sentencia.



QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso Contencioso-Administrativo promovido por Mariano frente a resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de fecha 17/5/2016 en cuya virtud fue desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada en dependencias administrativas en fecha 2010/2011 (Exp.426/2011) la cual anulamos como disconforme a derecho, reconociendo el derecho del actor a resultar indemnizado por la Administración demandada en la cuantía de 18.000 €.

2º) Intereses procesales ( Art.106 LJCA ) 3º) Sin costas.

Frente a la presente sentencia, cabe recurso de casación en los términos de los Arts.86 y 89 de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.