Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 73/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4341/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00073/2019
Recurso de Apelación nº 4341-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 4 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4341/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Consellería de Infraestructuras y Vivienda, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia;
contra el auto de 10 de octubre de 2018, nº 129/18 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº
267/18, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra. Es parte apelada D. Severiano ,
representado por el Procurador D. José Portela Leiros y asistido del Letrado D. Álvaro Rodríguez Núñez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra se dictó con fecha 10 de octubre de 2018 auto en pieza separada de medidas cautelares nº 267/18, con la siguiente parte dispositiva: 'Se accede a la medida cautelar solicitada por el Letrado D. Álvaro Rodríguez Núñez, en representación de D. Severiano , consistente en paralización de la obra que afecta a una franja de 70 m2 en el lado este de la parcela que aparece como de titularidad del demandante (finca segregada NUM000 en Lugar de DIRECCION000 , Cambados), dentro del proyecto de construcción de itinerario peatonal y ciclista en la PO-300 Vilaroño-Polígono do Salnés, PK 9+310-10+ 270, en los Concellos de Cambados y Ribadumia.

Requiérase a la Administración demandada para el cumplimiento de la orden de paralización.

No se hace condena en costas'.



SEGUNDO .- Por la representación de la Consellería de Infraestructuras y Vivienda se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia estimando el recurso y revocando la resolución judicial impugnada.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Severiano , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Consellería de Infraestructuras y Vivienda, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia, y D. Severiano , representado por el Procurador D. José Portela Leirós; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte demandante refiere que se está realizando la ocupación material de su finca en el lugar de DIRECCION000 , Cambados, en una franja de 70 m2 y que lo único que le comunicó la Administración fue una resolución de 12 de abril de 2018 en que reconoce la titularidad del demandante sobre dicho terreno y que está afectado por un proceso de expropiación pero que no se ha realizado ningún trámite más dentro del procedimiento expropiatorio aunque sí que se le ha ocupado la parte de la parcela indicada.

La parte apelante, Xunta de Galicia, sostiene la improcedencia de la medida adoptada al amparo de lo dispuesto en el artículo 136 de la LJCA dado que no existe vía de hecho y porque el interés general está por encima del particular del recurrente.

Frente a ello la parte demandante, apelada en el presente recurso de apelación, sostiene la necesidad de la información pública que no ha existido, que se ha realizado la ocupación sin depósito previo y sin abonar o consignar la indemnización por urgente ocupación y que de esa forma no puede ocupar. La vulneración de los artículos 52 LEF y 56 y siguientes de su reglamento. A partir de ello narra las infracciones y nulidades cometidas, para admitir que sí que existe en el expediente la información pública. Va refiriendo una serie de incumplimientos de plazos y admite que se realiza el acta previa de ocupación en que se indica que hay reclamación sobre la propiedad por varios propietarios y concede alegaciones al concello indicando que de no hacer uso del trámite, se considerará al apelante como propietario. Admite la existencia de la convocatoria a la actas de ocupación pero que no se convoca al apelante sino al concello y que está consignado el depósito, que todo ello obra en el expediente pero que en el folio 23 se le reconoce como propietario al demandante y se le valora el depósito previo pero refiere que no se le notifica. Finalmente considera que su interés predomina sobre el público, que hay apariencia de buen derecho y peligro de consolidación de la situación.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso. Procedencia de la denegación de la medida cautelar solicitada.

En la pieza separada de medidas cautelares se interesa su adopción con relación a actuación por vía de hecho frente a la Consellería de Infraestructuras y Vivienda de la Xunta de Galicia en relación con las obras que se están ejecutando como proyecto de construcción del itinerario peatonal y ciclista en la PO-300 Vilariño- Polígono do Salnés, pk 9+310+10 +270, en los Concellos de Cambados y Ribadumia.

En el auto apelado se accede a la medida sin entrar en el fondo partiendo de que la Administración no hace alegaciones y de que como no se dispone de más material para saber si realmente hay perturbación grave de los intereses generales o de tercero, es lo que aconseja atender a la concesión de la medida, sobre todo teniendo en cuenta el artículo 136, y autoriza la paralización de la obra en lo que afecta a la franja de 70 m2 en el lado este de la parcela que aparece como titularidad del demandante (finca segregada NUM000 en lugar de DIRECCION000 , Cambados), dentro del referido proyecto de construcción, sin prejuzgar el fondo del recurso, y ante la ausencia de oposición, no impone las costas.

Lo cierto es que constituyendo el objeto del recurso una vía de hecho, ha de acudirse en materia de medidas cautelares a lo dispuesto en el artículo 136 de la LJCA , conforme al cual '1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes, el Secretario judicial convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido'.

A la vista del precepto transcrito, ha de considerarse que la posibilidad de denegar la media se encuentra o bien en la apreciación de la evidencia de que no se dan las circunstancias para poder concluir considerando que exista realmente una vía de hecho, o bien en la posibilidad de que con la medida se ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

Con relación a la primera de las posibilidades, la parte demandada niega la existencia de la vía de hecho por cuanto existe en tramitación un procedimiento expropiatorio, por lo que ausencia total y absoluta de procedimiento no existe. Con la solicitud de la medida cautelar figura la resolución de segregación, modificación de titular y bienes afectados a favor del demandante, son 70 m2 y en el trámite de audiencia se hace referencia a que ha solicitado el cambio de titularidad de parte de la finca.

En el supuesto contemplado en el artículo 136 se otorga prioridad a una indiciaria acreditación de la irregular actuación administrativa, esto es, exige la concurrencia del requisito del fumus boni iuris como premisa para la adopción de la medida cautelar.

Con relación a la vía de hecho, la doctrina viene considerando que comprende todos los casos en que la Administración pública actúa sin haber adoptado previamente una decisión que sirva de fundamento jurídico, así como también aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de derecho de propiedad o libertad pública.

En el primero de los supuestos cabe la posibilidad de inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura, ya sea por la ausencia absoluta de decisión pasando directamente a la acción o cuando sí existe un acto previo pero el mismo incurre en una irregularidad sustancial.

Otra posibilidad es la de irregularidad o exceso en la actividad de ejecución, de forma que a pesar de la existencia de un acto perfectamente regular que da cobertura a la actividad ejecutiva, esta actuación material excede del ámbito de cobertura cuantitativa o cualitativamente.

Las STS de 29-10-2010 , de 22 de septiembre de 2003 y 31-10-2008 indican lo siguiente: 'El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, este se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no solo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite... A pesar de que pueda existir un paralelismo entre los supuestos de vía de hecho y los de nulidad de pleno derecho del artículo 62.b ) y e) LRJAP -PAC -actos dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido- lo cierto es que este último supuesto, la jurisprudencia los ha restringido a aquellos casos en que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta esto es, por carencia total del cauce legalmente previsto, concepto que se íntegra atendiendo al vicio procedimental o de forma detectados.

Y aun cuando exista una tendencia a equiparar esta categoría de invalidez por falta absoluta de procedimiento con aquellos supuestos de carencia de los trámites esenciales del procedimiento, no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación.

Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de título habilitante de la actuación material. De manera que la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente.' El ATS de 24-6-2010 establece que 'la vía de hecho (ya desde su construcción inicial en tornoa la contraposición entre los artículos 125 y 126.3 de la LEF hasta su configuración actual en la LJCA) no puede identificarse con la simple infracción de normas; si se admitiese la tesis del recurrente, la infracción de cualesquiera preceptos sería constitutiva de vía de hecho. La vía de hecho [que produce nada menos que el efecto de reducir a la Administración a igual condición que la de los administrados habiéndose admitido tradicionalmente contra aquélla por ejemplo: los interdictos ( artículo 101 de la Ley 30/1992 ) o las acciones del artículo 41 de la Ley Hipotecaria ] no se produce en cualquier supuesto de irregularidad de la Administración, sino que queda reservada para aquellas infracciones que revisten una especial gravedad bien porque la Administración actúa sin acto de cobertura alguna o bien porque, aun existiendo, el mismo tiene tales irregularidades sustanciales que es más aparente que real... El objeto de la vía de hecho son las actuaciones materiales de la Administración ( artículo 25.2 de la LJCA ) que se intentan paralizar a la mayor rapidez posible( artículo 136 LJCA ). Esas actuaciones materiales pueden encontrarse sin acto de cobertura alguno pero también con un acto de cobertura meramente aparente que adolece de vicios sustanciales; más aún en este último supuesto el objeto de la vía de hecho no es el acto aparente de cobertura (el mismo puede combatirse a través de las vías normales), sino las actuaciones materiales que a su amparo se llevan a cabo. Ello, sin perjuicio naturalmente, de que en el proceso contra la actuación material constitutiva de posible vía de hecho el juzgador haya de analizar ese pretendido acto de cobertura para determinar si la actuación administrativa puede ser calificada o no como vía de hecho.' En el presente incidente, en todo caso, no puede hacerse un análisis sobre el fondo del recurso, sin que se pueda prejuzgar, puesto que tal y como viene estableciendo constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07 ) con relación a la apariencia de buen derecho, debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello; ese 'fumus boni iuris' existe cuando se invoca una causa de nulidad que se manifiesta de forma ostensible, evidente y manifiesta ( SsTS de 11.06.96 , 31.10.06 y 21.11.07 ), lo que sucede cuando el acto ha recaído en ejecución de una disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron anulados en vía jurisdiccional, pero no 'cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal' ( SsTS de 26.09.06 y 17.03.08 ), como en este caso. En este sentido, STSJ, Contencioso sección 2 del 03 de Mayo del 2012, recurso 4161/2012. Sin embargo y consecuencia de lo que se dirá a continuación no se aprecia como evidente que concurra alguna de las causas de nulidad que se sostienen por la parte demandante, sin perjuicio del análisis que se haga al estudiar el fondo del recurso, por lo que la ausencia de apariencia de buen derecho lleva a considerar la improcedencia de acceder a la medida sin perjuicio del análisis que procede realizar sobre la posible perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En el sentido expuesto, no procede un análisis exhaustivo puesto que nos encontramos ante un incidente de medidas cautelares y puesto que existe una carencia del material necesario a tal efecto, del que sí que se dispondrá en el procedimiento principal. Pero en cualquier caso es el propio demandante el que admite la existencia de procedimiento, el cumplimiento del trámite de información pública, y que va refiriendo una serie de incumplimientos de plazos que realmente justifican que ausencia total y absoluta de procedimiento no ha existido. Admite que se hace el acta previa de ocupación y se ofrece el trámite de alegaciones al concello indicando que de no hacerlas, se considerará al apelante como propietario.

De todo ello ha de deducirse también la existencia de dudas sobre la titularidad de la franja y se ha optado por no entrar en consideraciones sobre el derecho de propiedad y considerar que el concello es el propietario; cuestiones que exceden con mucho de lo que puede examinarse en este incidente.

También admite que existió la convocatoria a la actas de ocupación, si bien no se convoca al apelante.

Y que está consignado el depósito. Que se le reconoce como propietario y que se le valora el depósito previo, aunque según refiere, no se le notifica.

Por consecuencia, todo el fondo de la oposición a la apelación radica en la consideración de que hay una vía de hecho, sobre cuya existencia y dadas las contradicciones que se manifiestan, existen dudas que solo cuando se disponga del material en el pleito principal cabrá un pronunciamiento.

Pero además no puede obviarse la consideración del artículo 136 sobre la perturbación grave de los intereses generales o de terceros, sin que quepa admitir la interpretación que efectúa el demandante sobre que su interés predomina sobre el público, puesto que tratándose de obras dentro del proyecto de construcción de itinerario peatonal y ciclista en la PO-300 Vilaroño-Polígono do Salnés, PK 9+310-10+270, en los Concellos de Cambados y Ribadumia, y puesto que tan solo se trata, con relación al demandante, de una franja de 70 m2 en el lado este de la parcela que aparece como de titularidad del demandante (finca segregada NUM000 en Lugar de DIRECCION000 , Cambados); no puede considerarse que su interés privado pueda estar por encima del público en la construcción del referido itinerario peatonal y ciclista en beneficio de la colectividad, que obstaculizaría, y en todo caso ese peligro de consolidación de la situación que denuncia sería fácilmente indemnizable por una Administración solvente.

Por consecuencia procede, con estimación del recurso de apelación y revocación del auto apelado, la denegación de la medida cautelar interesada por la parte demandante.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Consellería de Infraestructuras y Vivienda, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; contra el auto de 10 de octubre de 2018, nº 129/18 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 267/18, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Pontevedra.

2) Revocar el auto apelado.

3) Denegar la medida cautelar interesada por la parte demandante con relación al acto objeto de recurso.

4) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.