Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 730/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 608/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0000487

Recurso de Apelación 608/2020

Recurrente: D./Dña. Lidia

PROCURADOR D./Dña. MARTA FRANCH MARTINEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 730/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid, a 23 de octubre de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 608/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Lidia, representada por la Procuradora doña Marta Franch Martínez y dirigida por el Letrado don Manuel Fernando Calvo Pastrana, contra el auto dictado en fecha de 6 de mayo de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 17/2019 de su registro.

Ha comparecido en calidad de apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Doña Lidia interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno en Madrid, de una solicitud de archivo por caducidad de expediente de expulsión, solicitando la medida cautelar de suspensión de la expulsión.

En fecha de 6 de mayo de 2020 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitados con el número 17/2019 de su registro, dictó auto denegando la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO.-Notificado el referido auto a las partes, doña Lidia interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó la oposición al mismo.

TERCERO.-Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 21 de octubre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Lidia, nacional de Colombia, ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 6 de mayo de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 17/2019 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la expulsión que se hubiera acordado en el procedimiento administrativo sancionador iniciado por resolución de 14 de marzo de 2018 por infracción de estancia irregular en España, tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y cuya caducidad y archivo solicitó en fecha de 5 de noviembre de 2018, habiendo interpuesto el recurso contencioso administrativo contra la desestimación de la precitada solicitud por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno en Madrid.

Con invocación de las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo y de 16 de junio de 2002, y las que en ella se citan, el Juzgado de instancia denegó la medida cautelar interesada, y concretó la 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico tercero, 'in fine', razonado que:

'En consecuencia, no debe accederse a la presente medida cautelar ordinaria por no acreditar el recurrente arraigo y vinculación del extranjero con nuestro país por un arraigo personal directo; refiere que convive en España con su hermano, y lo hace en una vivienda propiedad de aquel. Pero, resulta que la convivencia con un colateral no es susceptible de ser valorada como un arraigo personal; puesto que únicamente es admisible la convivencia con padres, cónyuge o hijos.

En cuanto a la alegada caducidad del procedimiento, no puede ser analizada en la presente pieza, por formar parte del fondo de la litis'

Contra la decisión judicial se alza en esta instancia doña Lidia afirmando la existencia de arraigo familiar en nuestro país , por lo que, de procederse a la expulsión, se perdería la finalidad del recurso y carecería de efectividad una eventual sentencia estimatoria, cuya apariencia de mejor derecho viene determinada por la caducidad del procedimiento sancionador, que es susceptible de valorarse a efectos cautelares.

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso porque el auto impugnado se ha ajustado a derecho.

SEGUNDO.-Es cierto que la solicitud de la medida cautelar se refiere a la suspensión de una eventual orden de expulsión, en vez de a la desestimación, por silencio administrativo, de la petición de declaración de caducidad y archivo del expediente sancionador en curso, que ha sido la actuación administrativa impugnada en el proceso principal.

Pero, según doctrina jurisprudencial consolidada, los artículos 129.1 y 130 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, posibilitan, frente a actuaciones administrativas de signo negativo, la adopción de aquellas medidas cautelares positivas que fueran necesarias para asegurar la ejecución de la sentencia y para evitar que el interesado hubiera de soportar daños y perjuicios irreparables o de difícil reparación.

Por ello, el principio de tutela judicial efectiva nos lleva a contemplar los términos de la solicitud en su conjunto, considerándolos referidos a una medida cautelar positiva susceptible de enervar los efectos indeseables derivados de la indebida pendencia de un expediente administrativo sancionador que, según las alegaciones de la recurrente, aún no habría sido resuelto y notificado una vez transcurrido el plazo de 6 meses, a contar desde su incoación, previsto en el artículo 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

TERCERO.-Constituye doctrina jurisprudencial pacífica que la adopción de medidas cautelares resulta procedente cuando la persona afectada por un expediente de expulsión tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal y/o familiar.

Habiendo invocado doña Lidia su arraigo familiar España, en razón de su relaciones con su hermano, ciudadano español, señalaremos que las sentencias del Tribunal Constitucional número 140/2009, de 15 de junio, número 186/2013, de 4 de noviembre, y número 131/2016, de 18 de julio, entre otras, han declarado que el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar.

Pero, de una parte, para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo familiar en territorio español y el riesgo que el 'periculum in mora' representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

Y, de otra, se ha de tener en consideración que el arraigo familiar no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, cumpliendo los deberes de todo tipo inherentes al matrimonio y a la patria potestad, hechos que ha de justificar, aunque solo sea indiciariamente, quien ha solicitado la medida cautelar.

Sin embargo, en el supuesto de autos no existen indicios suficientes para sostener que la apelante tiene una vida familiar efectiva en los términos anteriormente definidos, por lo que, en tales circunstancias consideramos que el perjuicio para los intereses públicos derivados de la medida cautelar resultaría más atendible que el menoscabo que pudiera sufrir el interés particular de doña Lidia, debiendo desestimarse el presente motivo de recurso.

CUARTO.-Al hilo de lo razonado en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia, también resulta aconsejable recordar ahora que, según se dispone en el artículo 125.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, el plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento sancionador será de 6 meses desde que se acordó su iniciación, transcurrido el cual ' sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados, o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión'.

Igualmente señalaremos que la doctrina del ' fumus bonis iuris' constituye una causa de adopción de medidas cautelares que se basa en la apreciación inicial de la apariencia de buen derecho de la pretensión actora, cuyo buen éxito pueda anunciarse sin necesidad de examinar en profundidad y detalle la cuestión de fondo.

Y, por último, ha de añadirse que, según lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, por lo que basta con que exista un principio de prueba que, ' prima facie', permita considerar verosímil la apariencia de buen derecho de la pretensión impugnatoria deducida en el proceso principal y la dificultad de reparar los perjuicios que la ejecución del acto administrativo pudiera causar al demandante.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de ' principio de prueba' sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que 'hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda', de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo.'Pues bien, cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba', o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él ' basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario-' y,'cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa'.

En el supuesto presente la apelante ha justificado de forma indiciaria la apariencia de buen derecho de su pretensión porque ha acreditado que el expediente de expulsión se inició por resolución de 14 de marzo de 2018 y que en fecha de 5 de noviembre de 2018, solicitó la declaración de caducidad y el archivo del procedimiento sancionador.

Puesto que en la pieza de medidas cautelares no obra el expediente administrativo,conforme a las reglas sobre la distribución de la carga probatoria entre las partes establecidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, la carga de acreditar que durante este tiempo no se le ha notificado la resolución no compete a doña Lidia, pues se trata de un hecho negativo cuya inexistencia debe justificarse mediante el hecho positivo que confirme lo contrario, lo cual está en manos de la Administración sancionadora que, por ser la instructora del expediente de expulsión, cuenta con la total disponibilidad y facilidad probatoria del hecho necesitado de justificación, lo que habría podido hacer mediante la aportación a la pieza de medidas cautelares de la resolución del procedimiento y de su notificación a la interesada, aunque nada ha hecho en el caso que nos ocupa.

En tales circunstancias, partiendo de la tesis de que lo realmente pretendido por la recurrente en la instancia ha sido la paralización de un expediente de expulsión eventualmente caducado, es procedente adoptar la medida cautelar de su archivo provisional hasta que se dicte sentencia en el proceso principal, sin perjuicio de lo que en el mismo se resuelva con base en el expediente administrativo.

El archivo provisional se acuerda a fin de evitar graves perjuicios a la apelante, como pudieran ser, en primer lugar, que durante la pendencia del recurso contencioso administrativo se pueda dar lugar a que se acuerde su internamiento o se proceda a su efectiva expulsión, pese a haberse dispuesto y notificado fuera del plazo reglamentario; y, en segundo término, que pueda inadmitirse a trámite una eventual solicitud dirigida a la regularización de su situación en España, habida cuenta de que en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, según la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre, se dispone que la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en dicha Ley, entre otros supuestos, cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de la precitada Ley Orgánica.

La adopción de la medida cautelar resulta también procedente para garantizar el cumplimiento en sus propios términos de la sentencia que eventualmente pudiera declarar la caducidad del procedimiento administrativo, dado que, como hemos dicho y sin que ello prejuzgue la cuestión de fondo, de la documentación incorporada a la pieza de medidas cautelares se desprenden indicios de que habrían podido transcurrir más de 6 meses desde la iniciación del procedimiento de expulsión hasta que en vía administrativa se pidió la declaración de caducidad y su archivo por no haberse resuelto y notificado en plazo.

QUINTO.-Por todo expuesto, procede la estimación del presente recurso de apelación sin que, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, haya lugar a formular condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Lidia contra el auto dictado en fecha de 6 de mayo de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 17/2019 de su registro, el cual revocamos y, en su lugar, acordamos la medida cautelar positiva consistente en decretar el archivo provisional del procedimiento de expulsión iniciado el 14 de marzo de 2018, mientras en la instancia se tramita y resuelve el proceso principal, sin formular condena al pago de las costas procesales causadas en este recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0608-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0608-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.