Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 733/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 344/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 344/2017
Recurso contencioso-administrativo nº Ejecución de Sentencia nº 48/2016 (recurso ordinario nº
257/2000)
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Girona
Parte apelante: Comunitat de Propietaris i Entitat Urbanística de Conservació de la Urbanització
DIRECCION000
Parte apelada: Ayuntamiento de Tossa de Mar
S E N T E N C I A núm. 733
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, tres de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de la Comunitat de Propietaris
i Entitat Urbanística de Conservació de la Urbanització DIRECCION000 , en su cualidad de parte apelante,
representada por el procurador D. Ivo Ranera Cahís; siendo parte apelada Ayuntamiento de Tossa de Mar.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Iltma. Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona y en los autos Ejecución de Sentencia nº 48/2016 (recurso ordinario nº 257/2000), se dictó Auto de fecha 13 de septiembre de 2016, con el nº 70/2016, cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'No ha lugar a despachar ejecución de la sentencia desestimatoria de 20 de noviembre de 2011 , confirmada por la de 19 de septiembre de 2002 por no constituir título ejecutivo.

Se condena en costas a la promotora del incidente limitada a la condena de 100 euros'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado, y se acceda a la ejecución de sentencia instada por esa parte, disponiendo la clausura y cierre, por parte del Ayuntamiento de Tossa de Mar, de la actividad desarrollada sin licencia e ilegalizable en parcela calificada en el planeamiento urbanístico como zona verde, situada a la entrada de la DIRECCION000 .



SEGUNDO.- En escrito presentado el 26 de febrero de 2016, la apelante, Comunitat de Propietaris i Entitat Urbanística de Conservació de la Urbanització DIRECCION000 , solicitó del Juzgado Contencioso- administrativo número 1 de Girona, en su recurso ordinario número 257/2000, la ejecución forzosa de la sentencia firme, número 159/2001, dictada en ese recurso, en fecha 20 de noviembre de 2001, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de Serveis Inmobiliaris Santa Maria del Llorell, S.L., contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, de 19 de junio de 2000, que le denegó la licencia de actividades, solicitada el 20 de abril de 2000, para la apertura de una oficina de servicios inmobiliarios - la licencia era de legalización, pues la actividad ya se ejercía, aunque clandestinamente. Esa sentencia había sido confirmada en apelación por la de esta Sala y Sección, número 753, de 19 de septiembre de 2002, dictada en el recurso de apelación número 22/2002. En ejecución forzosa de la reseñada sentencia firme, número 159/2001, la apelante solicitó que se requiriera al Ayuntamiento de Tossa de Mar para que, sin más dilación, clausurase la actividad desarrollada de forma ilegal por la recurrente en la parcela calificada como zona verde situada en la entrada de la DIRECCION000 .

El Auto apelado --- asumiendo los argumentos del Ayuntamiento de Tossa de Mar, a los que se había adherido la actora, titular de la actividad --- denegó la ejecución forzosa de la reseñada sentencia, argumentado que la cuestión ya fue resuelta en providencia de 8 de junio de 2005, que la denegó, primero, por considerar que una sentencia desestimatoria no es susceptible de ejecución; y, segundo, por cuanto la sentencia desestimatoria no constituye título ejecutivo, con cita del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sólo incluye como tales títulos ejecutivos las sentencias estimatorias de condena firmes, naturaleza no predicable de la sentencias desestimatorias en la jurisdicción contencioso- administrativa, que no confirman los actos o disposiciones administrativos impugnados, sino que los declara conformes a derecho.

Contra dicho Auto, recurrió en apelación la parte codemandada en el recurso ordinario en el que se dictó la sentencia que se pretende ejecutar - Comunitat de Propietaris i Entitat Urbanística de Conservació de la Urbanització DIRECCION000 -, alegando, por una parte, que en la jurisdicción contencioso-administrativa algunas sentencias desestimatorias son susceptibles de ejecución forzosa, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2008, recurso de casación número 5719/2006, según la cual, '...el alcance eminentemente declarativo del pronunciamiento desestimatorio del recurso no impide que puedan suscitarse incidentes de ejecución. Piénsese, por ejemplo, que la Administración vencedora en el litigio inicia luego los trámites para la revocación de ese mismo acto, o para su revisión de oficio, o, sencillamente, desiste de ejecutar la decisión cuya validez ha sido respaldada en vía jurisdiccional; y es entonces un tercero, que había comparecido en el proceso como codemandado, quien insta ante el Tribunal el efectivo cumplimiento de lo decidido en la sentencia por estar legítimamente interesado en la ejecución'.

En segundo lugar, la parte apelante argumenta que la sentencia de esta Sala y Sección, que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia que se pide ejecutar, en su fundamento de derecho segundo, desestimó la pretensión de que se declarase el derecho a 'mantener el uso urbanístico existente hasta la eventual expropiación', 'por cuanto la mera preexistencia de un uso no autorizado no confiere derecho alguno a mantener tal uso, como bien se razona en la sentencia apelada'.

Por ello, la apelante considera que la Administración tenía que restablecer la legalidad, especialmente en este caso en el que los terrenos afectados por la actividad ilegal tienen la calificación de zona verde pública.



TERCERO.- La sentencia de esta Sala y Sección, ya reseñada, declaró que la finca para la que se solicitó la licencia para una actividad inmobiliaria, que fue denegada por la sentencia firme que se pide ejecutar, tiene la calificación de zona verde, sistema local, y desestimó la pretensión de continuidad de esa actividad, ejercida sin licencia, hasta que se expropiase la finca, como había solicitado la apelante-actora; argumentando que la mera preexistencia del uso no autorizado no confiere derecho a mantenerlo.

Desestimado por sentencia firme el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, de 19 de junio de 2000, denegatorio de una licencia para desarrollar una actividad de servicios inmobiliarios en una parcela calificada como zona verde, sistema local, correspondía al Ayuntamiento de Tossa de Mar, en ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva del artículo 95 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente a la fecha de la firmeza de dicho acuerdo, la ejecución de ese acuerdo hasta sus últimas consecuencias, y, por ende, ordenar la clausura y cierre de la actividad para la que se había solicitado la licencia, denegada por resultar manifiestamente ilegalizable por incompatibilidad urbanística, ya que la calificación de zona verde del suelo no permite usos comerciales, obvia e indiscutiblemente.

El artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, prevé que, 'cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78'.

Esta vía procesal se prevé para la ejecución de los actos administrativos firmes, en el supuesto que la Administración haga dejación de la potestad de autotutela ejecutiva, y ello sin necesidad de que se haya seguido un recurso contencioso-administrativo previo en el que se haya dictado una sentencia desestimatoria; pues, como se recoge en el propio texto del precepto, se encuentran legitimados para instar tal procedimiento 'los afectados', no requiriendo, por tanto, la condición de parte procesal.

Pero, cuando, como en este caso, se ha seguido previamente un recurso contencioso-administrativo en el que se ha dictado sentencia firme desestimatoria, de la que resulta la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado; no se da satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva, si se exige a quien ha sido parte, que inste un nuevo procedimiento jurisdiccional para conseguir que ese acto administrativo firme despliegue y produzca todos sus efectos y consecuencias, en el caso que, examinada la materia que fue objeto del recurso contencioso-administrativo, se comprueba que en el mismo ya se agotaron, resolviéndolas, todas las cuestiones relevantes, no sólo en relación con la conformidad a derecho del acto administrativo, sino también aquéllas que puedan tener incidencia en la ejecutoriedad y ejecución forzosa del mismo, pues otra respuesta a la demanda de ejecución forzosa resultaría contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, obligando a quien ya fue parte de un procedimiento con dos instancias, a volver a la jurisdicción; y, además, burlaría y eludiría la plena eficacia de la sentencia firme que desestimó el recurso contencioso- administrativo, dejándola en la irrelevancia jurídica, como ocurriría en este caso, de tolerar que la actividad clandestina, para la que se solicitó la licencia de legalización denegada, continuase desarrollándose, pese a la obvia y evidente incompatibilidad con el planeamiento urbanístico, que califica el suelo como zona verde, no dando cumplimiento al artículo 104.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con arreglo a la cual, además de llevar a puro y debido efecto la sentencia que se dicte, se debe practicar 'lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo', y, en este caso de denegación de la licencia de actividades, lo exigible es el cierre y clausura de la actividad; como 'la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística', según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de febrero de 2000 y 15 de octubre de 2001.

En este caso no queda ningún aspecto del asunto pendiente de sentencia declarativa, ni, por ello, se precisa nuevo procedimiento, ya que la sentencia firme de primera instancia, confirmada en apelación, constató que la actividad de servicios inmobiliarios que se pretendía legalizar con la solicitud de licencia municipal, se ejercía sin licencia que la amparase en una parcela calificada como zona verde (sistema local), sin que la mera preexistencia del uso no permitido por el planeamiento ni autorizado por licencia confiera derecho a alguno a mantenerlo, lo que implica necesariamente su cierre y clausura.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, y, revocando el Auto apelado, disponer la ejecución forzosa del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, de 19 de junio de 2000, en el que se denegó la licencia de actividades solicitada el 20 de abril de 2000 para la legalización de una actividad de servicios inmobiliarios, que ya se venía ejerciendo en una parcela calificada como zona verde, y, en consecuencia, requerir al Ayuntamiento que ordene a la titular de la actividad, Serveis Inmobiliaris Santa Maria del Llorell, S.L., la clausura de su actividad en el plazo máximo de un mes, con el apercibimiento de que, caso de no verificar la clausura y cierre de la actividad, se procederá a su ejecución subsidiaria a cargo de esa interesada.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no procede la condena al pago de las costas procesales causadas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de la Comunitat de Propietaris i Entitat Urbanística de Conservació de la Urbanització DIRECCION000 , contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Girona, dictado en autos Ejecución de Sentencia nº 48/2016 (recurso ordinario nº 257/2000), y, en consecuencia, REVOCAR el expresado Auto.

2º) Disponer, en ejecución de sentencia, la ejecución forzosa del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, de 19 de junio de 2000, en el que se denegó a Serveis Inmobiliaris Santa Maria del Llorell, S.L, la licencia de actividades, que solicitó el 20 de abril de 2000, para la legalización de una actividad de servicios inmobiliarios, que ya se venía ejerciendo en una parcela calificada como zona verde; y, en consecuencia, requerir a dicho Ayuntamiento a fin de que, en el plazo máximo de dos meses desde la notificación de este Auto a su procurador, ordene a la titular de la actividad, Serveis Inmobiliaris Santa Maria del Llorell, S.L., la clausura y cierre de la misma en el plazo máximo de un mes, con apercibimiento a esa interesada de que, caso de no ejecutar la clausura y cierre de la actividad, se procederá a su ejecución subsidiaria, y con apercibimiento al Ayuntamiento de Tossa de Mar de imposición de multas coercitivas al responsable de la ejecución forzosa del reseñado acuerdo, caso de que no se ejecute la clausura y cierre de la actividad en el plazo total de tres meses - dos para el Ayuntamiento y uno para la titular de la actividad - desde la notificación de la sentencia a su procurador, por importe de 150 euros mensuales durante los dos primeros meses, que se incrementará en 150 euros por cada mes de retraso, hasta el máximo de 900 euros mensuales, que deberá pagar con su propio patrimonio.

3º) Sin condena al pago de las costas procesales causadas.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.