Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 736/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 93/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 93/17
SENTENCIA N.º 736
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucia Deborah Padilla Ramos
En Valencia, a 23 de noviembre del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 93/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Esther Pérez
Hernández, en nombre y representación de la entidad 'L3M Construcciones, Urbanismo y Servicios SA',
asistida por el letrado D. Ana María Falomir Faus; contra la Sentencia nº 263/16, de 14 de noviembre,
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 148/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Castellón , sobre resolución de la adjudicación de un PAI. Ha comparecido como apelado
el Excmo. Ayuntamiento de Burriana, representado por el procurador D. Elena Gil y Bayo y defendido por el
letrado D. José Luis Breva Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 14, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo del pleno del ayuntamiento de Burriana de fecha 6 de febrero de 2014, por el que se acuerda, resolver el convenio urbanístico suscrito entre el ayuntamiento y la entidad actora, (L3M Construcciones Urbanismo y Servicios S.A.), rescindiendo la adjudicación de la condición de agente urbanizador del Programa de Actuación Integrada Sector Camino de la Serratella- Camino del Margen; e incautar la garantía depositada por importe de 187.839'6o €.



SEGUNDO.- Antes de cualquier otra determinación, ya que las partes utilizan diversos textos normativos conviene precisar cuál es la legislación aplicable. En este sentido la disposición transitoria primera del decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell y, por el que se establece reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística establece que: ' los procedimientos de programación en los que la alternativa técnica y la proposición jurídica y económica hubieran sido objeto de aprobación definitiva con anterioridad a la entrada en vigor de la ley urbanística valenciana, se regirán en su cumplimiento y ejecución por lo previsto a la ley reguladora de la actividad urbanística ' En consecuencia para determinar las causas y los efectos de la resolución que aquí se examina, habrá de estarse lo que dispone el artículo 29.13 de la ley reguladora de la actividad urbanística valenciana.

Por otra parte a tenor de lo previsto la disposición transitoria primera del real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos el sector público, la legislación de contratos aplicable, supletoriamente, al presente procedimiento es el real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos de las administraciones públicas; y su reglamento General, aprobado por real decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

La actora, como cuestiones fundamentales que motivan su recurso de apelación, plantea las siguientes: 1º.- Nulidad del proceso por haber sido dictada la sentencia por juez distinto a aquel, que practicó la prueba testifical. Infracción del principio de inmediación.

2º.- Nulidad de pleno derecho ya que el inicio del procedimiento fue acordado por el alcalde y no por el pleno como órgano de contratación.

3º.- Caducidad de la tramitación del expediente de resolución contractual, al haber durado su tramitación más de tres meses.

4º.- Improcedencia de la resolución, ya que no basta el mero transcurso del plazo para acordarla, sino que es preciso que el incumplimiento haya sido grave, de naturaleza sustancial y que responde al interés General.

5º.- Improcedencia de la incautación de la fianza.



TERCERO. - Resolveremos en primer lugar las cuestiones formales planteadas por la actora que anteriormente hemos puesto de manifiesto y en concreto las siguientes: 1º.- Nulidad del proceso y de la sentencia por no haber sido dictada por la juez ante la que se practicó la prueba testifical. Infracción del principio de inmediación violación del artículo 24 de la constitución española .

La cuestión ya ha sido resuelta reiteradamente por el tribunal constitucional como se ha puesto de manifiesto en las sentencias 64/1993 , de 1.º de marzo, (que recuerda doctrinas anteriores contenidas en las sentencias 97/1987 ), y 55/1991, de 12 de marzo donde se pone de manifiesto que: ' es básicamente la restricción o no en el conocimiento, por parte del juzgador llamado a decidir sobre la causa, lo que determinará la relevancia de la queja; conocimiento que, según lo expuesto, se verá restringido en aquellos supuestos en los que el principio de mediación vaya unido a la naturaleza predominantemente oral del actuación, pues en un proceso oral, tan sólo el órgano judicial que ha presenciado la aportación verbal del material de hecho y derecho, y en su caso, en la ejecución de la prueba, está legitimado para dictar sentencia o, dicho en otras palabras, la oralidad del procedimiento o exige le mediación judicial' En el supuesto de autos el procedimiento ordinario se sustancia ante un juez unipersonal de la jurisdicción contenciosa, y desde luego la fase de alegaciones tal como aparece configurada la ley de nuestra jurisdicción, es escrita, de manera que, en principio, es perfectamente viable la sustitución del juez que dicte sentencia. Pero además, desde el punto de vista de la actividad probatoria, si se tiene en cuenta que la práctica de la prueba consta en un soporte documental y digital; que permite al juez sentenciador, tener un pleno y absoluto conocimiento, directo, tanto de las pruebas practicadas y grabadas en formato digital, como de las anotaciones y razonamientos jurídicos contenidos en la fase de juicio oral y concretamente en las conclusiones.

Consiguientemente, entendemos que, no se ha producido violación alguna del derecho a tutela judicial efectiva. ni violación que sea causa de indefensión y que nos obligue una retracción de actuaciones procesales.

2º.-Sostiene la actora que el acuerdo recurrido es nulo de pleno derecho, ya que el inicio del procedimiento de resolución fue acordado por el alcalde y no por el pleno, como lo órgano de contratación, e invoca este sentido lo dispuesto en el artículo 109 del reglamento para la aplicación de la ley de contratos de las administraciones públicas .

En este sentido puede decirse que el artículo 109 del Decreto 1098/2001, el 12 de octubre , por el que se aprueba reglamento General de contratos de las administraciones públicas no podido ser violado porque la resolución del contrato se acuerda por el órgano de contratación y es precisamente, el órgano de contratación, es decir, en este caso, el pleno de la corporación municipal, el que acuerda la resolución del contrato, en consecuencia, en principio, no puede entenderse que ha sido violado ese precepto del reglamento de contratos que menciona recurrente.

Por otra parte, no puede ser violado el artículo 47 de la ley 39/2015 , de 1.º de octubre, porque en todo caso el órgano que inicia procedimiento, no es manifiestamente incompetente. No hay que olvidar que el precepto habla de manifiestamente incompetente y el Alcalde, dentro de la administración local, es órgano de contratación según se desprende lo que dispone la letra 'l' el artículo 21 de la ley de bases de régimen local.

Además, la infracción tendría la naturaleza de simple anulabilidad, por tratarse de un acto de trámite de iniciación del procedimiento, susceptible de convalidación, en todo caso a través de la aprobación materializada por el órgano competente para resolución del contrato, como de hecho ocurrido en el presente caso.

3º.- Alega la actora .la caducidad en la tramitación del expediente de resolución contractual, al haber durado su tramitación más de tres meses en pues afirma que, ' se concluyó anticipadamente, antes de acordar la audiencia los propietarios afectados por plazo de 20 días, siendo así que trámite preceptivo del procedimiento de resolución de los programas, por aplicación del artículo 344 tercero del decreto 67/2006, de 19 de mayo , por el que se aprueba el reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística .

Como pone de manifiesto la sentencia, del artículo 344 del decreto que se cita, como él mismo precepto establece esta dictado para completar el artículo 143 cuarto C segundo de la ley urbanística valenciana , lo que tiene lugar cuando la administración, estima oportuno acordar una nueva programación del terreno en la que el urbanizador, o la administración, en su caso, asume las obligaciones del antiguo, afectando los bienes y recursos resultantes de la liquidación de la programación cancelada. Este, concretamente, no es el objeto de autos, con lo cual artículo 344 del reglamento no resulta directamente de aplicación.

Aunque ciertamente, los propietarios, que han contribuido a las cargas de urbanización, son sin duda terceros afectados y consiguientemente interesados en la resolución de la programación; ello en obstante, la falta de la audiencia de esos terceros, constituiría un defecto formal, perfectamente subsanable y sólo alegable por aquellos que, en tal caso, hayan padecido la indefensión que precisamente son, esos terceros que, se dice, no ha sido oídos. La alegación, por sí misma, no produce indefensión a la actora y consiguientemente no puede estimarse.

Por otra parte no hay que olvidar que, no es de aplicación al supuesto de hecho controvertido, la Ley Urbanística Valenciana, sino la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística, de 1994, como hemos puesto de manifiesto anteriormente.

No son estimables pues, ninguno de los motivos formales alegados por el recurrente.



CUARTO.- Pasemos seguidamente, a los motivos sustantivos que alegan apelante, para oponerse a la resolución del contrato en este sentido pone de manifiesto que: ' es improcedente la resolución; ya que no basta con el mero transcurso del plazo para acordar resolución; es preciso que el incumplimiento haya sido grave de naturaleza sustancial. Tampoco responde la resolución al interés General.

El incumplimiento por el contratista del plazo contractual se ha figurado siempre entre las causas generales de resolución de los contratos administrativos, expresión de la trascendencia que, para la satisfacción de los intereses públicos, tiene la ejecución del contrato en el tiempo inicialmente previsto. El artículo 193.1 de la LCSP establece, en términos tomados de normas anteriores, la obligación del contratista de ' cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva '. El artículo 211.1.d), en consonancia con ello, considera ' la demora en el cumplimiento de los plazos... ' causa de resolución. Ahora bien, la mera infracción del plazo contractual no constituye, nunca lo ha sido, motivo de ruptura del contrato. Este es un resultado que nuestro ordenamiento ha reservado tradicionalmente, y así lo recogen hoy los artículos 192.2 y 193.3 de la LCSP , a los supuestos en los que obedezca a ' causas imputables al contratista '. De no ser así, y siempre que ofrezca ' cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución ', el órgano de contratación, artículo 195.2, deberá concederle la ampliación que ' será, por lo menos, igual al tiempo perdido ', a no ser que ' pidiese otro menor '. Tampoco el incumplimiento imputable al contratista determina inexorablemente la resolución del contrato; simplemente faculta a la Administración para poder acordarla ' atendidas las circunstancias del caso ', aunque puede optar también por su continuidad, con la imposición de las correspondientes penalidades en las cuantías y términos establecidos en el artículo 193.

El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, ha matizado o realizado precisiones a las normas relativas a la resolución por demora e incumplimiento de plazos. Así, la discrecionalidad que se le otorga a la Administración para optar debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias ( Sentencia de 14 de noviembre de 2000 ). A los efectos de apreciar un incumplimiento suficiente para la resolución, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato, así como que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ). En este sentido la jurisprudencia ha declarado que la prudencia aconseja, salvo casos extremos, no romper la relación de colaboración que debe reinar en las relaciones contractuales administrativas, teniendo siempre presente la proporcionalidad entre el plazo pactado para la ejecución de la obra y el de la prórroga o prórrogas interesadas por los contratistas ( Sentencia de 26 de marzo de 1987 ). Por otro lado, la mera constatación del vencimiento del plazo contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones no determina, por sí misma e indefectiblemente, la resolución del contrato, pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias del caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y la nueva apertura del procedimiento de selección del contratista o si, por el contrario, procede sólo la imposición de penalidades ( Sentencia de 14 de diciembre de 2001 ). A estas precisiones cabe añadir que la jurisprudencia afirma que, no basta el simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones para decretar la resolución, sino que además debe existir una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido.

En el supuesto de autos, necesariamente, tendremos que considerar determinadas circunstancias, que son esenciales y han sido puestas de manifiesto por la entidad que urbanizadora, entre ellas, concretamente, las siguientes: 1º.- Las obras de urbanización , objeto del contrato que se resuelve, en el caso concreto referido a un convenio de adjudicación de un programa de actuación integrada, estaban ejecutadas en 99,78% , a restando únicamente por ejecutar el 0,22 por cien.

Esto es, del importe de las obras de urbanización aprobadas, que asciende a 1.947.898,89 euros, se habían ejecutado obras de urbanización por importe de un 1.943.639'17 €, quedando pendiente de ejecución 4.259,72 euros + el 21% de IVA (894 con 54,00 €). A lo que habría que añadir, 18.489,97 euros, importe del canon exigido por Iberdrola para proceder a la conexión de las instalaciones eléctricas el sector. Esto es, 23.644'19 €; frente a 1.947.898,89.

2º.- La obra de urbanización no solamente se había terminado sino que había sido recibida parcialmente por parte de la administración.

3º.- Resulta acreditado, en relación con estos autos que, todos los servicios urbanísticos encuentran terminados; y en funcionamiento, en concreto, los de agua potable, telefonía, saneamiento.

El alumbrado funciona mediante conexión provisional.

Además, se ha ejecutado el canal de drenaje, toda la pavimentación, tanto de aceras como de calzadas.

Se han señalizado los viales.

En cuanto energía eléctrica se han ejecutado toda instalación General, la de baja tensión y la de media tensión, quedando pendiente la conexión a los centros de transformación.

4º.- Ha quedado evidenciado en el supuesto de autos que la administración adopta un primer acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución el 5 de julio del 2012, que declaró caducado, incoándolo de nuevo el 1.º de marzo del 2013.

Igualmente constan en las actuaciones que tanto el 2012, en el 2013 la administración no había actualizado la tramitación de las solicitudes de embargo, formuladas por el urbanizador, respecto de aquellos propietarios que adeudaban cantidades por cuotas de urbanización.

Esos retrasos afectan a Don Ángel por importe de 10.037,66 euros y a Don Juan Enrique por importe de 23.025'61 euros. En el primer caso el embargo se practicó el 21 de julio del 2012, desconociéndose las actuaciones que ha formalizado el ayuntamiento para el cobro de esa cantidad periodo ejecutivo; y el otro, tras la apertura del periodo ejecutivo, el pago se formaliza en febrero 2014.

Si la administración hubiese actualizado la ejecución de los apremios correspondientes a estas deudas, hubiera habido capital suficiente para abonar el importe de las obras a que anteriormente hemos hecho referencia.

De todo ello se desprende que, el incumplimiento afecta a un 0'22 por ciento del conjunto de la obra comprometida, lo que implica, un porcentaje mínimo en relación con la totalidad de la obra ejecutada, que ya ha sido recibida por la administración, aunque de forma parcial, con servicios en funcionamiento y terminada la línea eléctrica a salvo de su conexión con los centros de transformación; lo que hubiera podido materializarse de haberse abonado el canon que exigía hidroeléctrica. Las cantidades que finalmente faltan por abonar integran la suma de 23.644'19, lo que constituye una cantidad ridícula, no siendo comprensible como la administración ha resuelto el contrato, máxime si se tiene en cuenta que, existían cantidades suficientes para poder abordar el pago de estas sumas, si la propia administración hubiera actualizado adecuadamente la ejecución de los procedimientos de apremio por impago de las cuotas urbanización, adeudadas por ciertos copropietarios.

Lo anterior implica que, no está suficientemente justificada la causa de la resolución del contrato, pudiendo en este caso la administración, haber adoptado otros criterios menos radicales, como era los relativos a la exigencia de las penalidades propias, pactadas en el contrato. Por otra parte, resulta evidente que, afectando la terminación al importe de 23.644'19, no puede incautarse la totalidad de la fianza prestada por importe de 178.839,60 euros.



QUINTO.- Todo ello la integra estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 93/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Esther Pérez Hernández, en nombre y representación de la entidad 'L3M Construcciones, Urbanismo y Servicios SA' asistido por el letrado D. Ana María Falomir Faus contra la Sentencia nº 263/16, de 14 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 148/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón , sobre resolución de la adjudicación de un PAI, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).-Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, estimar el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo del pleno del ayuntamiento de Burriana de fecha 6 de febrero de 2014, por el que se acuerda, resolver el convenio urbanístico suscrito entre el ayuntamiento y la entidad actora, (L3M Construcciones Urbanismo y Servicios S.A.), rescindiendo la adjudicación de la condición de agente urbanizador del Programa de Actuación Integrada del sector camino de la Serratella-Camino del margen; e incautar la garantía depositada por importe de 187.839'60 €.

Acto o que anulamos por ser contraria a derecho. La anulando lo por ser contrario a derecho.

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Lucia Deborah Padilla Ramos, Desamparados Iruela Jiménez, Estrella Blanes Rodríguez.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.