Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 74/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 234/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0003462
Procedimiento Ordinario 234/2018
Demandante: D./Dña. Jose Augusto
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ PALACIOS GONZALEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 74/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a siete de febrero de dos mil diecinueve
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 234/2018, interpuesto por don Jose Augusto ,
representado por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Palacios González y asistidos por el Letrado
don Ignacio Gavilan Montenegro, contra resolución de fecha 4 de diciembre de 2.017 dictada por el Consulado
General de España en Nador denegatoria de visado de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte
la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Jose Augusto se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2.018 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 6 de febrero de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Jose Augusto impugna la resolución de fecha 4 de diciembre de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Nador por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral por 'no cumplir los requisitos económicos, arts. 46 y 47 del R.D. 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. En concreto, del estudio de los movimientos bancarios y saldos de su cuenta corriente se puede constatar que aquellos son normales de un negocio como el que posee, y que el saldo final que figura a tenor del certificado bancario de la Entidad 'Credit du Maroc' (304.464,39 Dh) es el resultado de dos ingresos, anómalos e inusuales en los movimientos de su cuenta durante más de una año, de 180.000,00 y 130.000,00 Dh anotados en su cuenta tres días antes de presentar su solicitud de visado de Residencia no Lucrativa'.



SEGUNDO.- El citado recurrente impugna la referida resolución aduciendo que no explica por qué considera anómalos los mismos ni el alcance y sentido concretos de dicho calificativo, y sobre todo, por qué un ingreso 'anómalo' e inusual sin mayor explicación debe significar la denegación del visado sin más, todo lo cual supone una falta de motivación suficiente de la resolución recurrida que impide concretar nuestra defensa y por ende producen indefensión a esta parte con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24 CE ).

Añade que ha quedado acreditado con el documento nº 12 del expediente que el demandante posee un negocio en Marruecos (teleboutique), tal y como no ha sido cuestionado por el Consulado, y que, como reconoce expresamente la resolución impugnada, es titular de una cuenta bancaria con un saldo de 304.464,39 dirhams, cantidad cuya suficiencia no ha sido tampoco cuestionada por el Consulado, y que por tanto se ha dado cumplimiento lo dispuesto en los artículos 46 y 47 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que, tal y como consta en el expediente administrativo, y se explica en la re,- solución impugnada, concurren las siguientes circunstancias: el saldo final de su cuenta corriente presenta dos ingresos anómalos de gran cantidad anotados en su cuenta justo tres días antes de la solicitud de este visado. Por todo ello, resulta acreditado que no se acreditan por la actora medios económicos suficientes para el periodo de residencia solicitado, o una fuente de percepción periódica de ingresos, para ellos. Se entiende que, salvo dichos dos ingresos anómalos, con el sueldo usual que posee no alcanza la cuantía exigida que acredite que puede encontrarse en España el tiempo solicitado.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma a adoptar su decisión. Ello con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. En la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido expresa el motivo de denegación y el expresado no ha supuesto un óbice al recurrente que ha podido atacar la misma por lo que hemos de suponer que ha conocido las razones de la Administración y han podido combatirlas, en consecuencia no se ha producido esa efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.



CUARTO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



QUINTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de las solicitudes, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de don Jose Augusto , por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si los solicitantes poseen capacidad económica suficiente. Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta, teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que, de conformidad con el artículo 49 de esa norma, la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 ) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2018, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,93 euros por día; IPREM mensual: 537,84 euros por mes; IPREM anual: 6.454,03 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.519,59 euros. Siendo solo el recurrente miembro de la unidad el total disponible habrá de ser de 30.078,36 € dado que no hay razón para excluir del cálculo de dicha capacidad el cómputo de la pagas pues en origen dicho IPREM fue establecido por el Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, como indicador o referencia del nivel de renta que sirva para determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos, y pudiera sustituir en esta función al salario mínimo interprofesional, y dado que la concesión de la autorización no conlleva el acceso de tales prestaciones, beneficios o servicios públicos, la referencia al salario mínimo interprofesional resultará la más adecuada a la finalidad de la autorización dada su relación, negativa, con la prestación de servicios remunerados en nuestro país.

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.

En el expediente consta que don Jose Augusto es titular de una cuenta en la entidad 'Credit du Maroc' con un saldo de 304.464,39 dirhams (28.119.04 €) a fecha 15 de septiembre de 2017, cuenta en la que constan dos ingresos de 180.000 dirhams y 130.000 dirhams en esa misma fecha sin que conste el origen de dichos ingresos.

Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicita o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y aquellos medios no constan acreditados, pues no pueden considerarse sus rendimientos por trabajo toda vez que no consta que fuera a seguir percibiéndolos pese a no trabajar y resulta indiferente el ingreso de las sumas indicadas en la resolución aunque hubiera sido conveniente, dados los movimientos normales de la cuenta, explicar dichos ingresos producidos justo antes de presentar la solicitud, pues a través de la documentación que refiere no alcanza el mínimo que la norma exige para acreditar que cuenta con capacidad económica suficiente tal y como hemos expresado.

En definitiva, partiendo de lo expuesto y del resto de la documentación presentada, se concluye que el interesado no cumple todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso, y por ello se ha de desestimar el recurso presentado.



SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Augusto contra resolución de fecha 4 de diciembre de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Nador.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0234-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0234-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL