Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 743/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 344/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0026883

ROLLO DE APELACION Nº 344/2.016

SENTENCIA Nº 743

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos/as Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados/as:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, elRollo de Apelaciónnúmero 344 de 2016dimanante del procedimiento ordinario número 584 de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Nuria , representada por la Procuradora doña Valentina López Valero y asistida por el Letrado don Mariano Romero Morales contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid en el procedimiento ordinario número 584 de 2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que debíaDESESTIMAR Y DESESTIMO,el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Nuria , frente a la Resoluciones dictadas el 3 de julio de 2014 por el gerente del Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid, al considerar que las mismas son ajustada a derecho, sin expresa condena en costas.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de quince días, a partir del siguiente a su notificación ante este Juzgado.- Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 1 de marzo de 2.016 la Procuradora doña Valentina López Valero en nombre y representación de Dª Nuria , interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó suplicando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se estime el presente recurso de apelación, anulando la sentencia apelada, y dicte nueva Resolución en la que se estimen íntegramente los pedimientos del escrito de demanda.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 2 de marzo de 2.016 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid en nombre y representación Ayuntamiento de Madrid escrito el día 10 de marzo de 2.016 oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario frente a la Sentencia, y tras lo trámites oportunos dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso, confirmando la sentencia dictada el día 15 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid en el procedimiento ordinario número 584 de 2014, por ser la misma ajustada a derecho.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2.016 se acordó unir el escrito a los autos y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 27 de octubre de 2.016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación por día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican queel recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

TERCERO.-En relación con la caducidad de la acción de restauración de la legalidad y en lo referido al inicio del cómputo en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública. En la misma se indica que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

CUARTO.-A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001 , al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'. Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística.

QUINTO.-Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles. Sin embargo, se indica en dicha sentencia que se ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196. Así el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.

SEXTO.-Las razones que se ofrecen son las siguientes: En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones ('in claris non fit interpretatio'); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos 'terminación de las obras' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001 , máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas 'sin título habilitante'. En segundo lugar, porque la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico., dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.

SÉPTIMO.-A este esquema y dualidad conceptual responde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200 , en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de 'caducidad', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de 'prescripción'. Al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado 'Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones'), todos ellos de la Ley 9/2001 . Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1.

OCTAVO.-Por último, se indica que la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables. El Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas 'derivados del principio de seguridad jurídica', principios que luego se plasman en el artículo 3.1 .II: 'Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'.

NOVENO.-La exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los 'Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas 'en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.

DÉCIMO.-Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

UNDÉCIMO.-Bajo la perspectiva de la anterior doctrina ha de analizarse la fundamentación de la Sentencia apelada que indica que:

(...) los hechos que sirven de base para la resolución del presente recurso surgen como consecuencia de la denuncia formulada el día 8 de noviembre de 2007 por D. Salvador , vecino del Ático nº NUM000 del edifico sito en el nº NUM001 de la CALLE000 de Madrid por la que ponía en conocimiento del Ayuntamiento que el vecino de los Áticos NUM002 , NUM003 y NUM004 tenía instalado equipo de aire acondicionado que producía ruidos ensordecedores produciendo grandes molestias. Que al carecer de licencia para instalación del aire acondicionado, se incoaron los oportunos expedientes NUM005 ; NUM006 y NUM007 en los que se dictó el 10-2-2011 la respectiva orden de legalización por cada uno de los áticos denunciados. La interesada solicitó la correspondiente licencia mediante acto comunicado que le fue concedida por Decreto de 29-9-2011 dictado en expediente NUM008 , rectificado por el dictado el 29-11-2011. Que en virtud de visita de inspección realizada el 20-3-2012, se comprueba que los tres áticos se encuentran unidos estando situada la máquina de aire acondicionado en el patio al que da el ático nº NUM004 , por lo que la distribución real de los áticos no se ajustaba al estado actual de la planta. Ello motivó la elaboración de un informe técnico del que se deduce que la distribución real de los áticos no se correspondía con la distribución del plano presentado para la obtención de la licencia, por lo que la licencia concedida carecía de validez para amparar su legalización. Asimismo se informa que no existía licencia que amparase la unión de los tres áticos. Como consecuencia de ello se dictó el 8-5-2012 un requerimiento de legalización comprensivo de las obras de unión de los tres áticos así como respecto del aire acondicionado. A ello se respondió por la interesada mediante aportación de escrito con documental en la que se manifestaba que las obras habían sido realizadas, las últimas en el año 1994 y que durante el año 2012 solo se habían realizado obras de conservación y acabado de algunas estancias solicitando el archivo. Lo siguiente que consta es una diligencia de fecha 17-2-2014 por la que se constata la caducidad del expediente NUM009 .

Con fecha 17-2-2014 se dicta nueva orden de legalización en expediente de legalización NUM010 frente a ella la recurrente presenta alegaciones y aporta documental reiterando las manifestaciones anteriormente realizadas respecto a la antigüedad de las obras. Seguidamente se dicta la Resolución desestimatoria de 3 de julio de 2014 que constituye el objeto del presente procedimiento.

La Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid viene a establecer la normativa reguladora en orden al restablecimiento de la legalidad urbanística regulando en los artículos 194 y 195 las diversas actuaciones a seguir según se trata de obras en curso o que ésta se encuentren finalizadas. En relación con las últimas prevé el 195 que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Alcalde requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución.

En el caso enjuiciado ha quedado acreditado que las obras a las que se refiere la orden de legalización que se impugna, es cierto que tienen una antigüedad superior a los cuatro años, por lo que, en principio, de conformidad con la citada normativa procedería estimar la caducidad alegada. Sin embargo en el presente caso no resulta de aplicación la pretendida caducidad pues de conformidad con reiterada jurisprudencia, valgan por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1987 o 22 de mayo de 1990 , señalan que la solicitud de licencia por parte del interesado supone una renuncia a la prescripción ganada, siendo así que en el caso enjuiciado la recurrente solicitó licencia en el año 2012, por lo que es a partir de este momento en el que hay que iniciar el cómputo de los cuatro años que no han transcurrido.

Es por todo ello por lo que procede desestimar el recurso contra la resolución que ordenaba la legalización de las obras y que por imperativo de lo dispuesto en el artículo 194.2 de la Ley 9/2001 conlleva la desestimación del recurso acumulado e interpuesto contra la Resolución que acuerda la demolición, puesto que este último es consecuencia de no haber solicitado la licencia dentro del plazo de dos meses que le fue conferido y al no existir acuerdo judicial de suspensión cautelar del de legalización era procedente actuar en la forma que lo ha sido.

DUODÉCIMO-Es decir la sentencia apelada si bien reconoce que ha trascurrido el tiempo necesario para la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística entiende que el plazo debe reiniciarse de nuevo al haberse perdido dicho efecto por el interesado como consecuencia de la solicitud de licencia para legalizar las actuaciones y ello con mase en las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1987 o 22 de mayo de 1990 ,. Sin embargo en nuestra Sentencia dictada el 11 de octubre de 2016 en el recurso de apelación 33/2015 dimanante del Procedimiento Ordinario 27 de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de Madrid hemos indicado que

En relación con la primera cuestión (la solicitud de legalización implica renuncia de la prescripción ganada), la representación procesal de la Administración apelante, en apoyo de la tesis sostenida, cita y reproduce la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1990 , así como la de esta Sala y Sección de 16 de junio de 2009.

Pues bien, si se examina el contenido de la precitada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1990 , así como la en ella citada de 20 de febrero de 2007 , se advertirá que la doctrina en ella contenidas parten de la premisa de contemplar el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística como de 'prescripción'. Sabido es que la prescripción admite su interrupción 'por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el actor' ( artículo 1973 del Código Civil ). Por tanto, desde la perspectiva expuesta, una eventual solicitud de legalización de las obras implica, tácitamente, una renuncia al tiempo hasta entonces trascurrido. Adviértase que la prescripción operará tan sólo si el favorecido por la misma la alega, por lo que si no la alega podrá ser condenado al cumplimiento de la correspondiente obligación (renuncia tácita).

Ahora bien, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico precedente, la concepción que en la actualidad se tiene del indicado plazo de cuatro años es bien distinta. Se entiende que el plazo de referencia no es de prescripción y sí de 'caducidad'; siendo característica fundamental de dicho instituto que el transcurso del tiempo no se puede interrumpir a efectos de nuevo comienzo del cómputo, por lo que sólo queda enervado por la efectiva adopción de las medidas previstas legalmente. Y otra diferencia fundamental de dicho instituto con el de prescripción es que puede ser declarada de oficio por los Tribunales.

Por tanto, en la caducidad ni cabe interrupción o suspensión del plazo correspondiente, ni es susceptible de renuncia tacita.

Pues bien, llegados a este punto, bien pronto se advertirá, por tanto, que una vez que haya transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años (desde la fecha de finalización de las obras ilegales) no quepa admitir renuncia alguna a los efectos jurídicos ya desplegados por el el hecho de que ante la Administración se hubiese solicitado la legalización de las obras inicialmente ejecutadas sin la cobertura precisa.

Es cierto que la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 16 de junio de 2009 , citada por la Administración apelante, parece seguir la tesis aquí defendida por su representación procesal, pero no es menos ciertoque ello viene referido a modo de mero 'óbiter dicta' y que, en todo caso, la actual composición de la Sección se muestra totalmente disconforme, apartándose de la doctrina que pudiera eventualmente entenderse derivada de la lectura de la precitada Sentencia.

DÉCIMO-TERCERO.-Por tanto y como quiera que no puede otorgarse el efecto jurídico indicado en la sentencia apelada, respecto a los efectos que produce la solicitud de una licencia para legalizar unas obras ejecutadas con anterioridad sin licencia respecto al reinicio del computo del plazo para legalizar las obras, lo que por otra parte supondría que aquel que desde la situación equiparada a la de fuera de ordenación pretende ajustarse, aun tardíamente a la legalidad, se encontraría en peor condición jurídica que aquel que permanece en la ilegalidad y como quiera que no se discute que las obras se encontraban totalmente terminadas cuatro años antes de la notificación del requerimiento de legalización procede la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo

DÉCIMO-CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal,en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.El Tribunal entiende que existen dudas de derecho en el sentido indicado por el establece el artículo 341 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en el que se señala que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.Dado que el pronunciamiento de esta Sala respecto de los efectos de la solicitud de una licencia para legalizar unas obras respecto a la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística es muy reciente y posterior a la sentencia apelada no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Valentina López Valero en nombre y representación de Dª Nuria , y en su virtud, revocamos la Sentencia dictada el día 15 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid en el procedimiento ordinario número 584 de 2014, y ANULAMOS la Resolución dictada el 3 de julio de 2014 por el gerente del Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid por el que se desestima el recurso interpuesto frente a la dictada el 17 de febrero de 2014 por la que se requiere a Dª Nuria para que en el plazo de dos meses solicite licencia que ampare las obras realizadas en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 planta ático, consistentes en la agregación de pisos (áticos NUM002 , NUM003 y NUM004 ) e instalación de equipo de aire acondicionado, e igualmente ANULAMOS la Resolución dictada el 3 de julio de 2014 por la que se acuerda la demolición de la obra ejecutada al no haber sido legalizada con apercibimiento de ejecución sustitutoria, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el, plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la de la citada de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0344-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0344-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera