Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 743/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 656/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0007540
RECURSO DE APELACIÓN 656/2018
SENTENCIA NÚMERO 743
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del
recurso de apelación número 656/2018, interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, representado
por el Letrado don Ramón Entrena Cuesta, contra la Sentencia de 18 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 143/2017. Siendo parte don
Alejo , representada por el Procurador de los Tribunales don Arturo Romero Ballester.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de abril de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 143/2017, por la que se estimaba el recurso interpuesto por don Alejo contra de la resolución del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 9 de enero de 2017, la resolución de 24-3-2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución y la resolución de 28-4-2017, desestimando la suspensión solicitada, en el recurso de reposición interpuesto contra el apartado 2º de la resolución de 24-3-2017

SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 21 de noviembre de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 25 de octubre de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares contra la Sentencia de 18 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.

9 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 143/2017, por la que se estimaba el recurso interpuesto por don Alejo contra de la resolución del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 9 de enero de 2017 por la que se le requería para que procediese, en el plazo de dos meses, a solicitar la correspondiente licencia municipal para obras consistentes en ocupación del espacio libre de parcela ampliando el local comercial planta baja, sobreelevación del espacio bajo cubierta y forjado de suelo bajo cubierta hasta el fondeo de la parcela y construcción de pérgola de madera en C/ San Diego, n. 5, debiendo presentar proyecto técnico de las obras realizadas, as[ como la dirección facultativa para la realización de las citadas obras. Así como iniciar expediente de demolición de las obras realizadas, corriendo todos los gastos, daños y perjuicios a cargo del obligado, teniendo dicho importe el carácter de provisional, pudiendo el Ayuntamiento exigir el pago antes de la realización de las obras. También impugna el recurrente la resolución de 24-3-2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución y la resolución de 28-4-2017, desestimando la suspensión solicitada, en el recurso de reposición interpuesto contra el apartado 2º de la resolución de 24-3-2017.



SEGUNDO.- La meritada Sentencia es impugnada en apelación por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares aduciendo la existencia de error en la valoración de la prueba dado que no resultó acreditada la fecha de terminación de las obras. Señala que el Juzgador de instancia yerra al considerar que, tanto el informe de la EGRAH, como las fotografías que sirvieron a los Técnicos Municipales para informar las Resoluciones que nos ocupan, son prueba suficiente para acreditar la fecha de terminación de las construcciones ilegales denunciadas ya que aquél informe ni fue emitido con dicha finalidad ni contiene ningún dato que permita acreditar la fecha de terminación de la sobreelevación de la cubierta ni de la terraza ilegales. En cuanto a las fotografías indica que en ningún caso permiten acreditar que lo que en ellas aparece es exactamente igual al estado en que se encontraron la sobreelevación de la cubierta y la terraza ilegales los Técnicos Municipales en febrero de 2013, cuando emitieron su informe.

Añade que ninguno de los Técnicos Municipales afirmó en sus respectivas declaraciones como testigos que dichas fotografías hubieran sido tomadas en fecha anterior al 8 de febrero de 2013.



TERCERO.- Don Alejo se opuso al recurso de apelación señalando que el propio Ayuntamiento ha reconocido que la obra existía al menos el día 12 de febrero de 2013, que es cuando así lo constató en el informe de sus técnicos. Señala que el Ayuntamiento trata en su recurso de apelación de mutar indebidamente el debate pues el acto administrativo litigioso no se basó realmente en considerar que la obra no existiera antes del 12 de julio de 2012, sino en dos razones de decidir completamente diferentes. Opone que lo importante es que el informe emitido en el año 2005 por EGRAH existe, que se emitió el día 7 de abril de 2005 y que acredita indiscutiblemente una realidad física acabada.



CUARTO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Sucede en autos que dicha crítica se contiene en el recurso de apelación en el que se delimita el alcance de la impugnación en relación con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre la valoración jurídica y fáctica de la resolución impugnada cuyo resultado constituye fundamento de la decisión ahora apelada por lo que no cabe apreciar defecto alguno en el contenido del recurso de apelación.



QUINTO.- Sabido es que el Ayuntamiento no sólo tiene la potestad sino también la obligación de, ante unas construcciones realizadas sin el amparo de la correspondiente licencia, proceder a la incoación y resolución de un expediente de restauración de la legalidad urbanística, sin que a ello se pueda oponer que el Ayuntamiento haya permitido la edificación y consolidación de la misma desde hace años, ya que el transcurso del tiempo desde la total terminación de la obra pudiera dar lugar a la apreciación de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad por el transcurso de más de cuatro años.

Dado el contenido del recurso de apelación lo que debemos examinar es si ha transcurrido o no el plazo máximo legalmente previsto para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística, plazo que esta Sala ha venido calificando invariablemente como plazo de caducidad y no de prescripción -con la importante consecuencia de no ser posible la interrupción de su cómputo, salvo fuerza mayor- y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, es de cuatro años.

El dies a quo para el cómputo del referido plazo, según se encarga de especificar el mismo artículo 195.1, no es otro que la fecha de la total terminación de las obras, puntualizando el artículo 196 del mismo Cuerpo legal que 'A los efectos de la presente Ley se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'.

Sobre la base de lo dispuesto en el último de los preceptos citados y partiendo de la necesaria distinción entre los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística y los sancionadores que puedan sustanciarse en este ámbito sectorial específico, así como de los principios de buena fe y confianza legítima que deben regir el actuar de la Administración Pública, esta misma Sala y Sección modificó el criterio que venía acogiendo para aquellos supuestos en los que las obras ejecutadas son clandestinas o no susceptibles de ser vistas desde la vía pública, a partir de la Sentencia de 23 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de apelación 583/2012, en el sentido de reputar inexigible la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción para que comenzara a computar el plazo de caducidad de cuatro años de que dispone para el ejercicio de sus potestades de restablecimiento del orden urbanístico perturbado, lo cual tendrá lugar desde el momento mismo en que las obras estén dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de actuación material alguna posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, criterio que hemos mantenido en numerosas resoluciones posteriores [por todas Sentencias de 28 de noviembre de 2018 (apelación 1038/2017) y 9 de diciembre de 2018 (apelación 716/2017)].

En efecto, como señalan las SSTS 25 febrero 1992, 24 noviembre 1994 (recurso 2380/1992), 8 y 23 julio 1996 (recursos 8179/1991 y 8343/1991, respectivamente) y las que en ellas se citan, el plazo de caducidad de la acción - calificado de prescriptivo en algunas de las resoluciones del Alto Tribunal- empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), la carga de la prueba la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo', teniendo en cuenta que el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el mismo sentido afirma la STS 31 enero 2012 (recurso 4285/2009) que 'no es a la Administración ---que ha adoptado la medida de restauración de la legalidad, consistente en la demolición de las obras (...)--- a la que corresponde acreditar la fecha de terminación de las obras a efectos del cómputo de la prescripción para el ejercicio de esa acción de restauración de la legalidad, sino a la parte recurrente que alega la prescripción ', a lo que se añade la consideración, destacada por la STS 8 julio 1996 antes citada, de que no puede hablarse aquí en absoluto de la presunción de inocencia, aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, 'al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada '.

A idéntica conclusión se llegaría aplicando las reglas generales que, en materia del onus probandi, contempla el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al encontrarnos ante hechos constitutivos de la pretensión de nulidad de la actuación administrativa impugnada aquí deducida y de mayor disponibilidad o facilidad probatoria para la parte actora.

Así las cosas debemos partir de las consideraciones fácticas que se realizan al respecto en la Sentencia de instancia. Señala la misma lo siguiente: 'El día 12-2-2013 el Ayuntamiento tiene conocimiento de la realización de las obras, sin que se dude de esta fecha, ya que, son los técnicos municipales los que emiten informe dando cuanta de la existencia de dichas obras.

Pues bien, entre el día 12-2-2013 y el 12-7-2016 no habían transcurrido los 4 años a los que se refiere el art.

195.1 Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Será necesario, por tanto, analizar la fecha en la terminaron las obras con el fin de aplicar desde la misma el plazo de caducidad de los 4 años referidos. La recurrente manifiesta que la obra había finalizado antes del 12-7-2012, fecha en la que se debe entender ya prescrita.

Las fotografías que aparecen a los folios 73 y ss. no tiene claridad suficiente para constatar las obras objeto del presente recurso, que se refieren a los años 2006 y 2007.

La entidad Gestora de Rehabilitación de edificios a la que se refiere el recurrente, constata la situación de la obra, según informe que consta en el expediente, el día 7-4-2005. El Arquitecto municipal señaló en su declaración que las fotografías que sirvieron para informar, no lo fueron tomadas en ese momento sino con fecha anterior, y que fueron sacadas de bases oficiales. Hay que considerar, que dicho informe es de febrero de 2013, lo que evidencia que se puede aproximar bastante a la fecha tope para que la acción del Ayuntamiento haya prescrito o caducado.

Estas dos pruebas son suficientes para poner de manifiesto que las obras se llevaron a cabo, al menos en abril de 2005'.

La conclusión adoptada por el Juzgador de instancia no pasa de ser una mera presunción dado que la misma se realiza por mera aproximación pero sin evidenciar una fecha cierta de finalización de las obras.

Tal y como consta en el expediente las obras realizadas sin licencia consistían en la ocupación del espacio libre de parcela ampliando el local comercial de la planta baja, sobreelevación del espacio bajocubierta y forjado del suelo bajocubierta hasta el fondo de la parcela y construcción de pérgola de madera. Como indicamos, el Juzgador de instancia refiere el informe del EGRAH de 7 de abril de 2005 que, a la postre, le sirve de referencia para fijar la fecha aproximada de ejecución de las obras. Dicho informe obra a los folios 56 y ss del expediente pero el mismo solo constata la existencia de 2 viviendas y dos locales y al mismo se acompañan una serie de fotografías. Dado que dichas fotografías aparecen unidas a dicho informe volvamos a las obras no autorizadas que se constataron el 12 de febrero de 2013 por el Comité de Seguimiento del Plan Especial de Protección del casco Histórico. En él se indica que el edificio autorizado constaba de planta sótano y sobre éste tres plantas con cubierta a dos aguas con inicio de la pendiente desde la intersección del forjado de techo de planta tercera con las fachadas principal y posterior. Con motivo de la visita de inspección constata que 'el espacio libre de parcela se ha ocupado con una construcción que completa la totalidad del patio, ampliando la superficie del local comercial, y sobre el forjado de éste se ha construido una terraza visitable conectada con la planta primera del edificio. El espacio bajo cubierta ha sido modificado sobreelevándose el faldón posterior. El forjado del suelo de la planta bajo cubierta se ha prolongado hasta el fondo de la parcela sustentado en pilares que suben desde la planta baja. Sobre dicho forjado se ha construido una pérgola de madera y rematado por barandilla de protección'. El Informe de abril de 2005 se limita a realizar una descripción del edificio en el que se indica que en el patio interior existen terrazas planas. Aunque parecen contradictorios ambos informes lo cierto es que a ambos se acompañan fotografías que revelan la existencia de las citadas construcciones con igual estructura en ambos casos y en el de 2013 no se refleja la existencia de ejecución de obras por lo que debió ser el Ayuntamiento el que acreditara la falta de correlacción de lo fotografiado en ambas fechas y tal prueba no se puede sustentar en una interpretación de las declaraciones testificales y si entendía, como señala en su recurso de apelación, que la sobreelevación no era igual debió proceder a emitir informe técnico que revelara dichas diferencias. En suma, procederá confirmar la Sentencia de instancia que atendió correctamente a la delimitación de la ejecución de las obras con anterioridad a la fecha del inicio del cómputo de los cuatro años al que ya nos hemos referido.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 2.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado y Procurador de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, representado por el Letrado don Ramón Entrena Cuesta, contra la Sentencia de 18 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 143/2017, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0656-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0656-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Mª Soledad Gamo Serrano