Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 745/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 381/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 381/2016
Parte apelante: Santiaga
Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR. DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA
S E N T E N C I A Nº 745/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por Dª. Santiaga , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.ISABEL
PEREIRA MAÑAS , y asistida por la Letrada Dª. Mónica Fanlo Busquet contra la sentencia nº 141/2016,
de fecha 20 de junio de 2016, recaída en el Procedimiento abreviado nº 13/2016 del Juzgado Contencioso
Administrativo nº 15 Barcelona, al que se opone DEPARTAMENT D'INTERIOR. DIRECCIÓ GENERAL DE LA
POLICIA, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20/06/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 13/2016, dictó Sentencia de Inadmisibilidad del recurso interpuesto contra Resolución que resuelve destinar a la recurrente a una plaza de técnico de soporte no policial, y en 15 días tome posesión del nuevo puesto de trabajo, previa devolución del arma reglamentaria, revocación de las autorizaciones de las segundas armas y de los elementos de acreditación profesional correspondientes a Mossos d'esquadra si dispone de ellos. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 30 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 15 de Barcelona, de fecha 20 de junio de 2016 , que desestimó el recurso por inadmisibilidad al apreciar la existencia de desviación procesal.

En la sentencia impugnada se destaca que en la resolución impugnada de 9 de noviembre de 2015 se destinó al recurrente a una plaza de técnico de soporte no policial. Se añade que también se impugnó indirectamente los artículos 9,21,22 y 23 del Decret 246/08 que regula la segunda actividad en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra. Razona la existencia de desviación procesal entre la reclamación administrativa y la demanda del procedimiento abreviado. En la reclamación administrativa se solicitó la aplicación del Decret 246/08 y la adjudicación de la plaza correspondiente en relación a su incapacidad permanente, sin solicitar que se le pasase a segunda actividad ni que se le retribuyese. En la demanda solicitó la nulidad de la resolución administrativa por vulnerar los artículos 14 , 23 y 25 de la Constitución , Ley 25/14, Ley 62/03 y RDL 1/13, diversos Tratados internacionales, para solicitar que se declare el derecho del interesado a una plaza de segunda actividad con efectos desde el día siguiente a la comunicación del INSS de declaración de incapacidad permanente total (1 de febrero de 2015) y subsidiariamente, la retroacción de efectos de las retribuciones salariales, trienios y demás complementos, así como reconocer el derecho a quedar de alta en la cotización en la Seguridad Social desde el día 1 de febrero de 2015. Añade que en otros órganos jurisdiccionales de Barcelona, también se ha apreciado la existencia de desviación procesal y declarada la inadmisibilidad en la misma controversia jurídica.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, se remite a las alegaciones presentadas ante la petición de suspensión de la vista por inadmisibilidad del recurso, instado por la Administración Pública. Para ello realiza un estudio de la impugnación indirecta del artículo 26 LJCA , lo que supone la imposibilidad de apreciar la existencia de desviación procesal, pues las impugnaciones indirectas y actos de aplicación de la norma no entran dentro de la solicitud administrativa. Para su justificación se remite a numerosas sentencias incluso de este mismo Tribunal y otros órganos jurisdiccionales. Añade que el recurrente no solicitó que se le declarase en situación de segunda actividad, ni que se le adjudicara un puesto de trabajo no policial, sino un puesto de trabajo en virtud del Decreto 246/08 de segunda actividad, sin especificar plazo o destino. Fue la demandada quien le asignó una plaza de técnico de soporte, sin efectos retroactivos con el consiguiente perjuicio patrimonial. A continuación se pronuncia sobre la inexistencia de desviación procesal, pues tanto el petitum de la reclamación administrativa como la demanda, es la misma, pues se trata de un procedimiento abreviado sin que sea preceptiva la existencia de reclamación previa. Añade el fundamento legal de la impugnación indirecta, lo que impide la existencia de desviación procesal, pues tales impugnaciones no entran dentro de la solicitud administrativa. Lo que se ha impugnado es un acto de aplicación del Decreto 246/08, así como el texto reglamentario. Además, no concurren los requisitos de la cosa juzgada.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Generalitat de Catalunya, se alega la existencia de varios recursos con el mismo objeto. Se remite a la solicitud presentada en vía administrativa: que s'admiti aquest escrit en petició de la plaça que em correspongui en relació a la meva incapacitat permanent per necesssitat económica i laboral en aplicación del Decret 246/08. Se la destinó a un puesto no policial de técnico básico de apoyo en Barcelona que estaba reservado específicamente a personal del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con incapacidad permanente total y que estaba vacante. Se insiste en que se le reconoció lo que pedía en su escrito, de conformidad con el Decret 246/08. Se remite a sentencias que han apreciado la desviación procesal, por pretensiones distintas en vía administrativa y judicial, pues en la demanda solicitó ser declarada en situación de segunda actividad ( artículos 61 a 64 Ley Mossos d Esquadra) y percibir las retribuciones del puesto no policial de apoyo. Concurren los requisitos de la desviación procesal entre la petición administrativa y la demanda: que se reconoza el derecho a ser declarada en situación de segunda actividad prevista en los artículos 61 a 64 de la Ley de Mossos d'Esquadra con el reconocimiento de cotizaciones y retribuciones correspondientes, la nulidad de la resolución 9 de noviembre de 2015 y subsidiariamente las diferencias salariales desde el momento de su solicitud del puesto de apoyo policial.

La recurrente no había solicitado nunca el pase a segunda actividad, ni las retribuciones, pues la resolución impugnada la adscribió a un puesto no policial que es lo que había solicitado. Además, no ha habido ocasión de que la Administración Pública se pronunciase sobre esas cuestiones nuevas alegadas en la demanda. Se añade que no procede la doctrina jurisprudencial sobre la impugnación indirecta, pues lo que se solicitó en vía administrativa fue un puesto no policial y en la demanda un puesto de segunda actividad.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2017 (rec. 192/2017 ), nuestra jurisprudencia exige una concordancia obligada entre los escritos de interposición y de demanda. El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo concreta los actos administrativos sobre los que puede proyectarse la acción revisora de este orden de jurisdicción, delimitando así el contenido sustancial del proceso. No puede éste alterarse posteriormente en la demanda salvo supuestos de ampliación, que en este caso no se han producido. Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en el vicio de desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ella.

Además, el proceso contencioso-administrativo tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo. Cierto es que su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones que se deducen respecto de él, por lo que las partes pueden aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa ( art. 69.1 LJCA ), pero sin que les sea posible, sin embargo, introducir en vía jurisdiccional pretensiones distintas o ajenas a las que se han resuelto en la vía administrativa.

Por lo tanto, el proceso contencioso-administrativo no permite la desviación procesal, la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la nueva cuestión objeto de estudio, por ser una petición o pretensión que no fue objeto de las resoluciones administrativas impugnadas y no alterar la función esencialmente revisora de la Jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43,1 y 69,1 de nuestra Ley Jurisdiccional , al determinar respectivamente que: esta Jurisdicción juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición y que en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste , pues si dichos preceptos autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos, en manera alguna permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión o petición, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada ante dicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional, como en el supuesto debatido acaece, al formular con carácter principal una pretensión (cuestión) nueva.

De ahí que existirá desviación procesal generadora de inadmisibilidad del recurso cuando se formulan nuevas pretensiones o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella salvo que entre la pretensión en vía administrativa y jurisdiccional no exista una sensible variación si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa de pedir.

Respecto de la impugnación indirecta, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2009 (rec. 7100/2005 ) y la sentencia del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 (rec. 5795/2007 ), ya dijeron que no es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la disposición general que se considere ilegal, cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LRJCA, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto administrativo impugnado, cuando se estime el recurso ( artículo 27.2 y 3 LRJCA ) no exige en el escrito de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado ( artículo 45.1 LRJCA ) pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda.

Asimismo, la sentencia de 22 de septiembre de 2010 (rec. 1985/2009 ) añade que la ausencia de indicación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma. La misma doctrina se contiene, entre otras, en las sentencias de 17 de octubre 2002 (rec. 3458/2001 ), 9 de abril 2003 (rec. 3565/2000 ) y 27 de diciembre de 2007 (rec. 344/2004 ). Todo ello sin perjuicio de que la impugnación indirecta no pueda utilizarse para denunciar infracciones meramente formales o procedimentales, salvo excepciones que ha detallado la sentencia de 6 de julio de 2010 (rec. 4039/2006 ), como también se ha recordado en la sentencia del mismo órgano jurisdiccional de 18 de mayo de 2012 (rec. 3904/2008 ).

Al aplicar la doctrina anterior al presente caso, tenemos que la parte recurrente presentó en vía administrativa una solicitud en petició de la plaça que em correspongui en relació a la meva incapacitat permanent per necesssitat económica i laboral en aplicación del Decret 246/08. Esto es lo que hizo exactamente la Administración Pública demandada, le adjudicó un puesto de apoyo policial por cuanto la recurrente había sido declarada en situación de incapacidad permanente total, con fundamento en el artículo 19.1 del Decreto 246/08 , que dispone lo siguiente: El personal del cos de mossos d'esqudra pertanyent a les escales básica, intermedio, executiva i superior que sigui declarat per causes fi#siques o psi#quiques en incapacitat permanent total per a les tasques policials, mentre la llei reguladora del cos de mossos d'esquadra no prevegi dins l'escala de suport llocs amb funcions d'auxili policial, podra` optar per ocupar algun dels llocs de treball no policials que aquest grau d'invalidesa en la relacio# de llocs de treball (RLT) del departament llocs de treball, d'acord amb que estableixi la RLT, implicaran l'exercici de funcions gene`riques de suport.

Aquesta opcio#, la podra` exercir el personal interessat en el termini ma`xim de dotze mesos a comptar des de la data de la resolucio# de declaracio# de la incapacitat permanent total per l'o`rgan competent en mate`ria de seguretat social.

Sin embargo, la petición que subyace en la demanda difiere ostensiblemente de lo que se solicitó en la vía administrativa, pues no sólo se hace referencia a otra situación administrativa, sino también a diferente fundamento legal. Esto es lo importante y decisivo para poder apreciar la existencia de desviación procesal, que no puede ser subsanada con la alegación a una impugnación indirecta de normas reglamentarias, cuando no se razona el motivo ni la causa que influye tanto en el Decret 246/08, como en los artículos a los que se remite en la demanda, esto es, 61 a 64 de la Ley de Mossos d'Esquadra. No obstante, queda acreditado que la Administración Pública demandada no ha cumplimentado debidamente la situación administrativa en que queda el recurrente, pues es obvio que el reconocimiento del nuevo puesto de apoyo policial, debe producir efectos retroactivos pues en caso contrario desde la declaración de incapacidad permanente hasta la fecha de la resolución administrativa que es objeto de impugnación quedaría sin cobertura económica, con grave detrimento patrimonial para el interesado. Por ello, no queda más remedio que atender parcialmente esta petición con efectos retroactivos de 1 de febrero de 2015, lo que es lógico desde el punto de vista de cualquier reconocimiento de derechos, con los efectos jurídicos correspondientes, más intereses legales devengados.

En consecuencia, estimamos el recurso de apelación sólo parcialmente, en lo que se refiere a la retroacción de efectos de la debiendo estar a lo dispuesto anteriormente, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar parcialmente el recurso de apelación con retroacción de efectos económicos de la resolución administrativa 9 de noviembre de 2015 a 1 de febrero de 2015, con los efectos jurídicos correspondientes, más intereses legales devengados.

2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 8 de noviembre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.