Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 754/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1185/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0022095
Procedimiento Ordinario 1185/2017
Demandante: D./Dña. Jesus Miguel
PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente: Sra. CRISTINA CADENAS CORTINA.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO.
Magistrados:
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA.
Dª. MARIA ASUNCION MERINO JIMENEZ.
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.
D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.
S E N T E N C I A núm.754
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Solera Lama en
representación de DON Jesus Miguel contra Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, Jefatura
de Enseñanza de fecha 15 de septiembre de 2017, que desestima recurso de alzada contra Resolución del
Tribunal de Selección de 3 de julio de 2017 que hace público el resultado de las pruebas selectivas para
incorporación a la Escala de Oficiales, convocadas por resolución de 11 de abril de 2017. Habiendo intervenido
como parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se ordene a la Administración retrotraer actuaciones al momento anterior a la calificación del ejercicio de oposición y se revoque la anulación de las preguntas 65,71 y 77 del estamento tipo A de aptitudes intelectuales y la pregunta 68 del examen tipo A de conocimiento o en este caso, de manera subsidiara, la sustituya por una de reserva de la misma manteara que la anulada, y se proceda a nueva publicación con nueva relación de opositores aprobados y se siga el procedimiento con actos posteriores cuyo contenido resulte forzosamente modificado por la nueva puntuación, incluyendo el derecho del recurrente a incorporarse en la Escala de Oficiales si así resulta de la puntuación, con todos los efectos administrativos ,laborales y económicos desde el momento en que hubiera podido hacer efectiva la toma de posesión de una de las plazas convocadas.



SEGUNDO - El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, solicita la desestimación del recurso.



TERCERO - Finalizada la tramitación quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo señalándose la audiencia del día 28 de noviembre de 2018, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra.

Solera Lama en representación de DON Jesus Miguel contra Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, Jefatura de Enseñanza de fecha 15 de septiembre de 2017, que desestima recurso de alzada contra Resolución del Tribunal de Selección de 3 de julio de 2017 que hace público el resultado de las pruebas selectivas para incorporación a la Escala de Oficiales, convocadas por resolución de 11 de abril de 2017.

Según los datos aportados en el expediente administrativo, la Resolución de 11 de abril de 2017, publicada en el BOGC de 18 de abril, convoca pruebas selectivas para ingreso por sistema de promoción profesional en la modalidad de promoción interna en el centro docente de formación de la Guardia Civil para la incorporación a la Escala de Oficiales de la Guardia Civil.

El punto 4 de las Bases se refiere al Órgano de Selección, constituyéndose un Tribunal de Selección para el desarrollo y calificación de las pruebas, y que intervendrá en todo el desarrollo del proceso resolviendo cuantas incidencias puedan surgir Las pruebas constan de una fase de concurso, con valoración de méritos y fase de oposición con prueba de conocimientos, psicotécnica, aptitud física y entrevista personal. El apartado 6.2 de las bases detalla la prueba de conocimientos. En el punto 1, Prueba de conocimientos de materias profesionales, cuestionario de 100 preguntas tipo test, extraídas de materias y temas que figuran el programa, con cuatro respuestas por pregunta de las que solo una es correcta.

En la Base 6.2 .1 último párrafo se precisa que a continuación se contestarán 5 preguntas de reserva.

Solamente serán valoradas estas preguntas en el caso de que le Tribunal de Selección anule alguna de las anteriores y siguiendo el orden establecido en el cuadernillo.

La valoración será de un punto por cada presunta correcta. Las incorrectas se penalizan y se establecen unos porcentajes de puntuación, y puntuación mínima de 35 puntos en materias profesionales y 7 en lengua extranjera, para superar la prueba. En el anexo se incorpora el programa, y en el tema 19, sobre Parte especial de Derecho Penal, que detalla los delitos y penas que abarca el programa, y en concreto dentro del Título XIII delitos contra el patrimonio, Capítulo XI delitos relativos la propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores, y dentro de ésta, Sección 1º, Sección 2º y Sección 5ª El interesado, Brigada de la Guardia Civil, solicitó tomar parte en el proceso, y en fecha 5 de junio se publica en la internet resolución con resultado provisional, resultando apto en prueba de conocimientos, con 47 puntos, en idiomas 13,66667 apto, psicología apto, con 5.1612 y nota final 108,80787, ranking NUM000 .

El Tribunal anula las preguntas 68 del examen tipo A y 1 del examen tipo B de la prueba de conocimientos por tener una opción de respuesta no incluida en el temario, siendo sustituidas por las de reserva número 1 en ambos tipos de examen.

En resolución de fecha 3 de julio se hace público el resultado de las pruebas selectivas resultando el interesado APTO sin plaza con el número NUM001 El recurrente impugna esta decisión, mediante recurso de alzada por entender que no se ajusta a Derecho. Entiende que no se motiva la decisión.

El mismo acuerdo anula las preguntas 65,71 y 77 del examen tipo A de la prueba psicotécnica por no distinguirse los tonos grises y negros por error de impresión. Alega que los colores eran distinguibles, y que el error pudo ser apreciado desde el comienzo del examen, Alega que la convocatoria se rige por el RD 597/2002 entre otras normas, y se refiere al art. 19.1 e ) considerando que existe una contradicción entre la convocatoria y el Reglamento. Solicita: que se revoque la anulación de la pregunta 68 del examen tipo A y la aplicación de la reserva, y se revoque la anulación de las preguntas 65,71 y 77 del tipo A de prueba de aptitudes intelectuales. Y se excluya al personal que hubiera renunciado a ser evaluado.

La resolución dictada en alzada desestima el recurso. Se considera que el Tribunal actuó de acuerdo con la base 4.6 de la convocatoria y anula la pregunta, cuyo contenido se detalla y se explica la decisión sobre la base del enunciado y el art. 279 del CP y se remite al Apéndice II que contiene el programa concreto. No se incluye la Sección tercera en el apartado Derecho Penal, parte Especial.

En cuanto a las preguntas 65 71 y77 del examen tipo A de prueba de aptitudes psicotécnicas se detalla que la anulación se realizó posteriormente cuando se verificó pero el personal licenciado que se presentaban dificultades y no pudo tomarse la decisión durante la realización de la prueba, ya que solo después de conocer los datos que concurrían y en análisis al sector se acordó tal decisión de anulación por la dificultad de discernir los tonos grises.

Por otro lado, ningún aspirante ha renunciado a la evaluación, excepto una persona que fue excluida para el ascenso y está pendiente de resolución definitiva.

Contra la citada resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que los acuerdos publicados en fecha 5 de junio se refieren a la calificación, resultando apto el recuente con ranking NUM000 y en el segundo acuerdo se sustituyen y anulan preguntas. Lo que afecto al recurrente ya que había respondido correctamente tres de las mismas y se impide su incorporación a la Escala de Oficiales Se centra en que no se ha motivado y se ha procedido con arbitrariedad, y cita Sentencias sobre esta cuestión. Insiste en que no se han motivado las decisiones adoptadas y se vulnera el art 39.2 de la Ley 39/2015 , además de considerar que han sido precipitadas, y no se intentó evitar el perjuicio a quienes habían contestado correctamente.

En segundo lugar, alude al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos citando sentencias al respecto, y sobre el alcance de la discrecionalidad de los Tribunales de selección.

Aduce que pudo apreciar claramente las diferencias de colores y responder las preguntas 65,71 y 7 de la prueba de aptitudes intelectuales, y ello ha generado una grave desigualdad con trato discriminatorio ya que noto todos los aspirantes tenían impresos que dieran lugar a esta confusión. Esto favorece a quienes no tuvieran buena visibilidad, lo que no es su caso.

En cuanto a la sustitución de la pregunta 68 por una de reserva, considera que no es procedente la anulación y tampoco la sustitución llevada a cabo. Considera que debe ser recalificado en su caso particular, sin que tengan derecho quienes no recurrieron.

Alega que concurren causas de nulidad de la resolución por falta de motivación, y solicita que se impongan costas conforme al vencimiento objetivo.



SEGUNDO - El abogado del Estado contesta la demanda y se remite al Oficio que se ha hecho llegar con el expediente en el que se explica la exclusión. La resolución hace referencia a estos motivos, y se refiere a las bases del concurso, y al tratamiento jurisprudencial del derecho de igualdad.

Consta el Oficio remitido en el que se explica que no se conserva el examen original y se explica la documentación concreta, dado que todos son destruidos una vez realizadas las pruebas En escrito de conclusiones la actora se centra en este punto concreto haciendo referencia a la trascendencia de que no se conserve e insistiendo en que su ejemplar permitía diferenciar perfectamente los tonos negros y grises. Y entiende que se vulnera el art. 217 LEC . La demandada tenía obligación de conservar el examen y considera que esta falta no puede perjudicar a la actora. Insiste en que la decisión fue arbitraria, injusta y contraria a derecho y dio lugar a que quedara apto sin plaza con n. NUM001 siendo 80 las plazas disponibles.



TERCERO - El tema objeto de debate se centra en examinar la conformidad o no a derecho de las resoluciones impugnadas que en definitiva mantienen el resultado de las pruebas realizadas para incorporación a la Escala de Oficiales publicadas por resolución de 11 de abril de 2017 El problema planteado parte de la pretensión del interesado de que se revoque la decisión de anular por una parte la pregunta 68 del examen tipo A de la prueba de conocimiento y por otro lado de las preguntas 65,71 y 77 del examen tipo A de prueba de aptitudes psicotécnicas.

La resolución dictada explica los motivos por los que se procedió a anular la pregunta 68 con el contenido de la misma y la correspondencia con un precepto del Código Penal que no figuraba entre los precisados en el apéndice II. Comprobando dicho apéndice se detalla en la materia de Derecho Penal, parte especial, cuáles son los concretos temas que abarca, y se ha decidido anular la pregunta por estar comprendido el precepto al que se refiere a una de las secciones, en este caso la tercera, no incluidas en el Capítulo XI del Título XIII.

Y se sustituye por la primera de reserva.

Respecto a las preguntas 65,71 y77 se han anulado por considerar que los colores eran de difícil diferenciación, precisión adoptada por el personal de Psicología que asesora al Tribunal. Se explica que es preciso que los exámenes tengan una cadena de custodia a fin de evitar filtraciones, que hace que no puedan ser desprecintados desde su origen hasta la mañana del examen, y ello en presencia de dos testigos, y no se puede verificar la calidad de los cuestionarios con antelación Y los tontos grises son más o menos visibles dependiendo de la cantidad de luz y tipo de luz que haya en el local en que van a realizarse las pruebas.

Por ello se explica que no puedo tomarse una decisión hasta un análisis exhaustivo que llevó a tal conclusión.

El recurrente alega en su demanda que la decisión se ha producido de manera arbitraria y sin motivar adecuadamente. Y considera que es una decisión drástica y precipitada y no trató de evitar perjudicar a los aspirantes que habían respondido de manera correcta Respecto a la falta de motivación del acto administrativo, es preciso puntualizar que en este caso, el interesado conoce perfectamente las razones de la decisión adoptada, que por lo demás, se ajusta estrictamente a las bases del proceso selectivo. Se explica detalladamente en la misma los motivos de anulación de la pregunta 68, respecto de la que se destaca la inclusión del precepto del Código Penal al que se refiere en una Sección no especificada entre las incluidas en el apéndice II. El hecho de que los aspirantes pudieran contestar a la misma por tener conocimiento de su contenido, no implica su validez a efectos de la prueba concreta, toda vez que no está incluida en una de las Secciones del Capítulo y Título que se especifican en el Apéndice. La no anulación de esta pregunta sí daría motivo a una posible nulidad posterior, puesto que es evidente que se había incluido por error, y si bien es cierto que este tipo de errores deben evitarse también lo es que en la realidad se pueden producir y han de ser solventados. La anulación lo es para todos los casos, de modo que no puede alegarse una falta de motivación o una decisión arbitraria por parte de la Administración en la decisión adoptada que, se insiste, afecta por igual a todos los aspirantes. Se trata de una pregunta que afecta una materia no incluida en el programa y no puede mantenerse entre las preguntas válidas. La decisión se adopta con estricto respeto a las Bases, y se sustituye por la pregunta inmediata de las cinco de reserva, como se desprende de la Base 6.1.

Respecto de las preguntas 65,71 y 77 del examen A de la prueba de aptitudes psicotécnicas cabe llegar a idéntica conclusión. Se ha constatado por el personal especializado que auxilia al Tribunal que existía un problema de diferenciación de tonalidades, lo que no se daba en todos los casos, puesto que depende del tipo de luz, del impreso concreto que se haya facilitado. La decisión se ha adoptado ante las dudas que podrían surgir en relación con determinados supuestos. El hecho de que el interesado tuviera un impreso que le permitiera diferenciar perfectamente los tonos no implica que la decisión adoptada no fuera motivada.

Se explica la misma y el momento en que se adopta precisamente cuando se ha analizado y comprobado que pueden surgir problemas para diferenciar colores en algunos ejemplares. Nuevamente cabe insistir en la necesidad de prever estas situaciones con anticipación, pero en este caso concreto la decisión adoptada está adecuadamente motivada y se han seguido los trámites que las Bases establecen. No tiene relevancia práctica el hecho de no contar con el concreto impreso utilizado por el recurrente, que se ha destruido como se hace con todos los exámenes dados el elevado número de ellos. De hecho, asumiendo que en su caso pudiera haberse diferenciado perfectamente, no implica que la decisión no fuera adecuadamente tomada, y nuevamente, afecta a todos. No se trata de que para algunas personas no hubiera problema en la diferencia de colores sino de que algunos ejemplares sí plantean dudas de diferenciación, y la decisión correcta es anular todos, como es evidente, puesto que de otro modo se favorecería a los que disponían de ejemplares que se diferenciaban. La opción contraria a la adoptada sería por tanto insostenible.

El art. 35 de la ley 39/2015 establece: 1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión.

c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56.

e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos y de realización de actuaciones complementarias.

f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.

g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por la Administración en procedimientos iniciados de oficio.

h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial.

i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

2. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

La motivación exige una explicación de las razones por las que se adopta una decisión. Y en este caso, se explica suficientemente la decisión. el TS viene entendiendo que 'no puede incluirse como un supuesto de discrecionalidad técnica la interpretación y aplicación de las bases de la convocatoria. Así es, en la expresada Sentencia, de 24 de septiembre de 2014 , hemos declarado que 'la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica '. Es decir, la exégesis relativa a las bases de la convocatoria es la parte jurídica de la tarea que se encomienda a la comisión de selección, además de la aplicación de los criterios técnicos que cubre la discrecionalidad técnica'. ( STS 12 de junio de 2018, rec. 3365/2015 ).

En este caso, no se hace una interpretación de las bases, sino una aplicación estricta, tomando decisiones necesarias para el adecuado proceso selectivo. Se motiva la decisión y se adopta con carácter general, lo que puede resultar beneficioso o no para determinadas personas, pero ello no implica en modo alguno que la decisión sea inmotivada o no ajustada a Derecho.

La igualdad de condiciones de todos los aspirantes, que se aduce en la demanda, no se vulnera en modo alguno. Por el contrario, se adopta una decisión absolutamente lógica a tenor de las explicaciones aportadas, y para todos los aspirantes. La diferencia precisamente se produciría de aceptar una pregunta no comprendida en el concreto temario, por un lado, y por otro, de aceptar como válidos unos impresos defectuosos, que si bien no han sido los facilitados para todos, sí ha sido un problema relevante como para decidir que no sean válidas unas preguntas que podrían inducir a un error precisamente por no poder diferenciar los matices de color. Esta decisión resulta coherente con la situación producida. No pueden considerarse válidas para los casos en que los impresos permitieran la diferenciación, puesto que tal decisión sería absolutamente contraria al derecho de igualdad, ya que generaría diferencias evidentes entre los aspirantes.

En cuanto a la pregunta de reserva, con la que fue sustituida la pregunta, aspecto al que se hace referencia en la demanda, no consta que hubiera sido planteada esta objeción en vía administrativa. Consta en el informe que se decidido anular ante la situación producida y se tomó la primera de reserva. En la base 6.2 1 se destaca, párrafo último se destaca que: 'a continuación se contestarán cinco preguntas de reserva, de las cuales 4 versarán sobre las materias profesionales y una sobre lengua extranjera, que figuran en el cuadernillo, para lo cual dispondrán de un tiempo de 5 minutos.

Solamente serán valoradas estas preguntas en el caso de que el Tribunal de Selección anule alguna de las anteriores y siguiendo el orden establecido en el cuadernillo' Por tanto, no cabe tampoco objetar sobre esta pregunta, sin que de ello se derive vulneración de derecho alguno ni del porcentaje exigido. Se trata de la pregunta primera del cuadernillo y tal previsión consta en la convocatoria precisamente para solventar estos problemas.



CUARTO - Se alega en la demanda que como consecuencia de la situación se vulneran derechos fundamentales, y en concreto el derecho a la Tutela judicial y el art. 9.3 de la CE que se refiere a la interdicción de la arbitrariedad.

Se ha explicado que se ha motivado suficientemente la decisión de modo que no se considera vulnerada la ley 39/2015, en su exigencia absolutamente imprescindible de motivación. La Tutela judicial solo puede predicarse de resoluciones judiciales. Y en este caso, se satisface con el acceso al proceso, de modo que el interesado ha podido acceder a esta vía, y alegar cuanto ha considerado relevante en apoyo de su derecho.

La resolución como tal está motivada y sobre la misma se ha fundado el propio recurrente para fundamentar su recurso, ya que rechaza su contenido cuestionando la decisión como tal. No se infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad, cuando tal alegación se basa en la falta de motivación que no se aprecia en este caso.

En fin, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



QUINTO - Se imponen las costas a la parte actora al ser rechazadas sus pretensiones, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA si bien se fija un límite como permite el apartado cuarto de este precepto, que en este caso se establece en 400 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Solera Lama en representación de DON Jesus Miguel contra Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, Jefatura de Enseñanza de fecha 15 de septiembre de 2017, que desestima recurso de alzada contra Resolución del Tribunal de Selección de 3 de julio de 2017 que hace público el resultado de las pruebas selectivas para incorporación a la Escala de Oficiales, convocadas por resolución de 11 de abril de 2017 debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son ajustadas a Derecho, en relación con el tema concreto examinado en este recurso. Se imponga al recurrente las costas en el límite de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ , expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Procedimiento Ordinario 1185/2017 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 5-12-2018 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.