Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 755/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1195/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 1195/2017
SENTENCIA NÚM. 755 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso
de apelación número 1195/17 dimanante del procedimiento núm. 492/16 seguido ante el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, siendo parte apelante Don Luis Alberto , Don Luis
Pedro y Don Luis Pablo , que comparecen representados por la Procuradora Dª Josefa Rubia Ascasibar
y asistidos de letrado; y parte apelada el Ayuntamiento de Salobreña que comparece representado por la
Procuradora D ª Carolina Sánchez Naveros y asistido de letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 17-10-2017 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso, en el que se solicitaba la desestimación del mismo.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo 4 de Granada, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Luis Alberto , Don Luis Pedro y Don Luis Pablo frente a la actuación material constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Salobreña consistente en la ocupación de las zonas comunes de la Urbanización DIRECCION000 de la referida localidad (piscina y pista de tenis) y en la realización de las obras en los citados espacios comunitarios sin haber obtenido la preceptiva autorización de la comunidad de propietarios y sin haber tramitado el correspondiente procedimiento administrativo para la toma de posesión de los mismos.



SEGUNDO.- La parte apelante impugna la Sentencia por entender que infringe el artículo 22 LEC que configura la pérdida sobrevenida del objeto y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Además mantiene la existencia de vía de hecho y la incorrecta valoración de la prueba practicada que ha determinado la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Para analizar el primero de los motivos de apelación conviene hacer una síntesis de lo acontecido según los datos que se desprenden del expediente administrativo.

Mediante Decreto de 13 de junio de 2016 se procedió por la Alcaldesa del Ayuntamiento de Salobreña a iniciar expediente de permuta para la adquisición de la superficie de terreno propiedad de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 de 1.071,93 metros cuadrados pertenecientes a la parcela catastral NUM000 destinada entonces -en parte- a jardines anexos a piscina y a una de las dos pistas de tenis de la Urbanización, cediendo la propiedad municipal correspondiente a la finca registral NUM001 . Se acordó aportar informe jurídico y técnico así como de intervención municipal y proponer a la Comunidad afectada la firma de un convenio por virtud del cual 'se anticipe la puesta a disposición y entrega de la posesión de los bienes objeto de permuta'.

El 15-6-2016 se firmó un convenio entre Ayuntamiento de Salobreña y Comunidad de propietarios DIRECCION000 , acordándose hacer entrega de la posesión de los bienes inmuebles de propiedad de cada una de las partes previamente identificados y la plena disponibilidad de los mismos.

El 11 de julio de 2016 se firmó acta de replanteo y deslinde físico de conformidad con el convenio, procediendo a la toma de posesión y tras ella, se acuerda la ejecución de la eliminación del cerramiento exterior de la parcela consistente en murete de bloque de hormigón con remate de celosía en la parte cerramiento del jardín en la zona de la piscina (79,70 ml) y de murete de hormigón con remate de malla metálica (37,40 ml) en la parte de cerramiento de la pista de tenis, acordándose su reposición desplazada a la nueva alineación de parcela.

Una vez levantado el nuevo cerramiento se acuerda que queda a disposición del Ayuntamiento el terreno resultante en superficie de 1.071,93 m2 disponible para su incorporación al paseo marítimo. Y los terrenos objeto de permuta que pasan a ser titularidad de la DIRECCION000 situados en el lindero norte en superficie total de 2.129,05 m2 pasarán a disposición de la misma.

Ya el 15/7/2016 por parte de determinados propietarios de la Urbanización se presentó escrito en el ayuntamiento de Salobreña que básicamente ponía de manifiesto la falta de validez de la permuta propuesta por no haber sido ratificada por parte de la Junta General de la Comunidad. Y en consecuencia solicitaban la paralización de la obra y la restitución a su estado original del muro demolido así como la reparación de los daños ocasionados en césped, pista de tenis e instalaciones afectadas.

Mediante Decreto de 1 de agosto de 2016 se acordó dejar sin efecto el Decreto anterior de 13 de junio de 2016 por el que se acordaba iniciar expediente de permuta y el Convenio de 15-6-2016, así como iniciar expediente de expropiación forzosa para la adquisición por el Ayuntamiento de la superficie de terreno propiedad de la Comunidad a la que se refieren ambos.

Todo ello a la vista tanto del Auto de adopción de medidas cautelares del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 4 de Granada dictado en procedimiento 478/2016 como del acuerdo de la comunidad contrario a ratificar el expediente de permuta.

Consta además que el 5 de agosto se dictó resolución por el ayuntamiento de Salobreña aprobando el proyecto de expropiación redactado por los servicios técnicos municipales e iniciar procedimiento de tasación conjunta para la expropiación de una superficie de terreno de 1.071,93 m2 en la DIRECCION000 sita en playa de Salobreña para la ampliación del Paseo Marítimo.

Además se acordaba aprobar la valoración realizada por el técnico municipal y señalar fecha para levantamiento de acta previa a la ocupación, habiendo continuado dicho procedimiento hasta la fijación de justiprecio.



CUARTO.- La base del recurso frente a la vía de hecho en la que supuestamente incurrió el Ayuntamiento de Salobreña se encuentra en entender que por el Ayuntamiento se ocupó parte de la propiedad de la DIRECCION000 sin contar con la autorización de la Comunidad de propietarios y sin seguir el procedimiento legalmente establecido, ya que el Convenio celebrado no tenía validez ni fuerza para obligar, al no haber sido autorizada la permuta ni puesta a disposición los terrenos por parte del órgano competente de la Comunidad.

Señala la Sentencia remitiéndose al Auto firme de 24-4-2017, que en realidad el debate sobre la vía de hecho ha desaparecido, pues ya hay título jurídico claramente habilitante para la actuación administrativa, y ello es así por haberse iniciado y tramitado expediente expropiatorio de la parcela controvertida y que en su día fue objeto de ocupación municipal sin la autorización del órgano de la Comunidad de Propietarios competente.

La Sentencia apelada descarta la vía de hecho y considera que la Administración no ha actuado sin título, relatando pormenorizadamente las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento durante un año que demuestran que la Comunidad no era ajena al expediente de permuta y que se mantuvieron diversas reuniones de emergencia por los daños del temporal en el paseo marítimo para ejecutar obras de tal carácter y no se prohibió al entonces presidente de la Comunidad firmar el convenio quien además había consultado a un abogado urbanista. Además a las reuniones el presidente iba acompañado de otros propietarios, técnicos y letrados. Concluye el juzgador que el presidente actuó de buena fe al suscribir el convenio que pudo ser beneficioso para la Comunidad. Y se actuó en la creencia de que la Comunidad ratificaría el convenio.

Es cierto como señala el apelante, que el cese de la vía de hecho no habilita la consideración sin más de que se haya producido carencia sobrevenida de objeto, pues desde su nacimiento y hasta su cesación se producen consecuencias de diversa índole y es legítimo sostener la acción para que se declare su existencia aunque temporalmente limitada hasta el cese.

Sin embargo, no es acertada la crítica de la Sentencia que se articula en el motivo primero de apelación.

Aunque dicha Sentencia remite al Auto de 24 de abril de 2017 que revocaba la medida cautelar acordada por la presunta vía de hecho impugnada, y también apunta la pérdida sobrevenida de objeto por el dictado de actos administrativos que convalidarían la presunta falta de título, sin embargo finalmente no es esa la razón que lleva al juzgador a la desestimación del recurso, sino la existencia de actuaciones administrativas previas que impiden considerar que el Ayuntamiento de Salobreña actuó sin título alguno, actuaciones que se describen pormenorizadamente. Por tanto no declara la pérdida sobrevenida de objeto ni se produce la infracción denunciada en el primer motivo de apelación.



QUINTO.- Y entrando en el segundo de los motivos de apelación, en primer lugar debemos aceptar la crítica del apelante sobre la invocación del principio de confianza legítima, pues se aplica en favor del administrado dicho principio establecido en el art. 3.1 L 30/1992 y hoy en el art. 3.1.e) L 40/2015, y ello requiere, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de tres requisitos acumulativos. En primer lugar, que la Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes, procedentes de fuentes autorizadas y fiables; en segundo lugar, que estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen; y en tercer lugar, que las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables. ( SSTS 1047/2016 y 650/2018 ). Sin embargo analizando la cuestión esencial que es la existencia de la vía de hecho denunciada, compartimos los razonamientos de la Sentencia de instancia en cuanto que existió actividad que sin alcanzar a ser título perfeccionado legitimador de la ocupación de la parcela de los recurrentes y consecuentes obras realizadas, excluye la vía de hecho que conceptualmente responde, según resulta de la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la voluntad del legislador de dotar de un mecanismo por el que se puedan combatir las actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

En este caso, sería la falta de ratificación por parte de la Comunidad del convenio firmado por el Presidente, el elemento que determina la actuación por vía de hecho pero como ha concluido la Sentencia de instancia tal circunstancia no puede considerarse aislada del resto, y sin necesidad de reproducirlos, debemos remitirnos al relato de acontecimientos anteriores a la ocupación de la parcela que culminaron en el Acuerdo firmado con el Presidente de la Comunidad titular.

Además los contratos celebrados por quien no ostenta la representación con la que dice actuar no son radicalmente nulos o inexistentes ya que, el segundo párrafo del artículo 1259 del Código Civil , después de indicar que 'El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo', añade 'a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante'. El contrato celebrado por quien no ostenta la representación con la que actúa es un negocio jurídico incompleto cuya efectividad depende de la ratificación por el dueño del negocio jurídico, que puede o no aceptarlo para quedar obligado.

Por tanto el ayuntamiento y presidente de la comunidad cuando firmaron el acuerdo de permuta, confiaban y así lo hicieron constar en que sería ratificado y pretendía expresar la voluntad de dicha comunidad.

Y los recurrentes están valorando la falta de ratificación desde una perspectiva exclusivamente formal, esto es, sin considerar las circunstancias concurrentes como es que Administración municipal después de conversaciones y negociaciones previas tendentes a llegar a un acuerdo con la Comunidad mediante la permuta de terrenos, procedió a formalizarla con quien era su presidente, a expensas de su ratificación, lo que no cabe equiparar a la total ausencia de procedimiento o título legitimador.

Además debemos recordar el criterio restrictivo que debe presidir la apreciación de la nulidad radical y, por derivación, la constatación de la vía de hecho.

Y como señala la STS de 7/11/2012 tal concepción formalista no es la que sostiene dicho Tribunal que señala que 'si bien a la falta de acto previo determinante de la vía de hecho es equiparable una irregularidad sustancial en dicho acto, hemos de insistir en que ..., atendiendo a las circunstancias concurrentes, no puede atribuirse al vicio denunciado el carácter sustancial exigido para apreciar la existencia de vía de hecho , salvo que se parta de una concepción estrictamente formalista que no se comparte por este Tribunal, en cuanto no responde al alcance que el legislador atribuye con carácter general a las exigencias formales'.

Y en definitiva el apelante anuda la existencia de la vía de hecho a la circunstancia de no haber esperado el Ayuntamiento de Salobreña, la celebración de la asamblea de la comunidad para entregar a la Dirección general de Costas la ratificación del convenio que le daría plena eficacia. Pero no cabe confundir la falta de prudencia al ejecutar un acuerdo ineficaz hasta su ratificación, con la existencia de vía de hecho. Y aunque no necesariamente la buena fe excluye la vía de hecho, lo cierto es que no se dan en este caso sus presupuestos tal y como señala la Sentencia apelada que debe ser confirmada.



SEXTO.- Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia nº 330/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Granada en procedimiento ordinario n º 492/2016, que se confirma por ser ajustada a derecho.

Se imponen las costas al apelante con el límite de 1000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Alberto , Don Luis Pedro y Don Luis Pablo contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Granada , que se confirma por ser ajustada a derecho.

Se imponen las costas al apelante con el límite de 1000 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024119517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.