Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 757/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 384/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO nº 384/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 757/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MANUEL J. BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistrados:
D. LUIS MANGLANO SADA
D. AGUSTÍN GOMÉZ MORENO MORA
Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.
En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no384/2017 en el que han sido
partes, como recurrente, la mercantil Vodafone España S.A.U., representada por el Procurador D. Onofre
Marmaneu Laguía y asistida por el Letrado D. Javier Viloria Gutiérrez, y como demandado, el Tribunal
Económico Administrativo Regional, que actuó bajo la representación del Abogado del Estado. La cuantía del
recurso se fijó en indeterminada. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.-Se señaló la votación para el día 3 de julio de 2018.



QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por, la mercantil Vodafone España S.A.U., la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo o vuelo de la vía publica a favor de empresas explotadoras de telefonía móvil' aprobada por el Ayuntamiento de Valencia y publicada en el BOP de la provincia de Valencia nº 247, de fecha 27-12-2016.



SEGUNDO.-La parte actora alega como motivos que sustentan su pretensión impugnatoria en la demanda 1-existencia de doble imposición prohibida por el Derecho de la Unión Europea: la existencia de dos tasas distintas que recaen sobre un único hecho imponible (ordenanza de telefonía móvil aquí recurrida y la ordenanza de telefonía fija) hace que la actora está sometida a tributación dos veces de forma concurrente y simultanea por el mismo presupuesto de hecho, la titularidad de las redes de telecomunicaciones, instaladas en el dominio público local del Ayuntamiento de Valencia. Los art 12 y 13 de la Directiva 2002/20 exigen que solo se grave una vez por la instalación de recursos. El art 13 no habilita el establecimiento de dos gravámenes por una única instalación de recursos, aunque las mismas redes se utilicen para la prestación de varios servicios por la misma entidad que se considera sujeto pasivo de ambas cargas tributarias, no cabe superponer dos. Alaga la existencia de criterios contradictorios, pues si bien el TS dicto sentencia de 8 de junio de 2016, casando la sentencia estimatoria dictada el por TSJ de Madrid de 7 de octubre de 2014, sin embargo la sentencia del TSJ de Cataluña de 29 de abril de 2016 adquirió firmeza y en esta se estima la pretensión de la actora. Por lo que ante la existencia de criterios discrepantes solicita que el Tribunal formule el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE sobre esta cuestión.

2-vulneracion de la normativa comunitaria por cuanto la Ordenanza debatida desconoce la exigencia de garantizar el uso óptimo de los recursos contenida en el art 13 de la Directiva 2001/20. La tasa a tenor del art 13 de la Directiva solo puede ser exigida cuando sea necesario su establecimiento para garantizar el uso óptimo de los recursos, necesidad que debe estar justificada por el Ayuntamiento. Alega que el TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012 no entra a analizar dicha cuestión pues estima la primera planteada por el TS y esta cuestión se formuló como subsidiaria sin embargo la Abogada General en susu conclusiones se refiere a ella y así lo establece. Por lo que cualquier gravamen debe justificar su propia existencia sobre la base de la necesidad de garantizar el uso óptimo de esos concretos recursos, las redes de telecomunicación instaladas.

Requisito que se ignora en la Ordenanza y en su informe económico,y el uso óptimo se predica de la propiedad pública sino de los recursos en ella instalados, contemplando la situación de la economía y tecnológica del mercado. La actora ofreció con carácter previo al Ayuntamiento gran cantidad de datos que fueron ignorados.

Por ello la ordenanza ni su informe económico justifican dicho requisito, razón que determina su nulidad por ser contraria al art 13 de la Directiva. Y en todo caso si esta consideración no conduce a la estimación del recurso debe conducir a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE para que ofrezca una interpretación armonizada del precepto. También en nuestra normativa nacional se impone dicha exigencia en el art 71,3 Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones de 9 de mayo que exige que las tasas tengan como finalidad la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos, la norma nacional exige los mismos requisitos al ser transposición de la comunitaria, por lo que el hecho de que la Ordenanza no tenga en cuenta en modo alguno ni la situación tecnológica ni la situación económica, determina su nulidad por contravenir la referida norma nacional.

3-infracciones relativas a la cuantificación de la tasa regulada en la ordenanza tanto desde el punto de vista de la normativa europea como la nacional, con incorrecta fijación de la fórmula de determinación y cuantificación del importe de la tasa. Necesidad de plantear cuestión prejudicial. La tasa vulnera los principios de transparencia no discriminación justificación y proporcionalidad que impone el art 1 de la Directiva 2002/20, incumpliendo por ello los objetivos del art 8 de Directiva 2002/21/CE.

Alega que con los informes periciales acompañados como pericial 1 ( perito D. Rosendo ) y 2 ( perito D. Secundino ) a la demanda se objetivan aquellos incumplimientos.

4-el informe técnico-económico que acompaña a la Ordenanza no justifica los conceptos y criterios que integran su fórmula de cuantificación.Vulneración de la normativa nacional, art 24,1,a) TRLHL, en relación con el método de cuantificación de la tasa, pues la utilización del dominio público local puede gravarse hasta el valor de mercado que reporte dicha utilización. El informe técnico económico carece de motivación, exigida en los arts2 TRLHL y art 19 y 20 de la Ley 8/89 de tasas y Precios Públicos, hay parámetros sobre los que ni siquiera consta justificación alguna: el parámetro Sup, el valor del suelo municipal obtenido de páginas web, la aplicación del 3,5 de interés para estimar el valor de la utilidad, no consta la justificación del factor corrector FCA ni el parámetro CV.

5-vulneracion de la prohibición contendida en el art 6 del TRLRHL de someter a gravamen los rendimientos originados fuera del territorio del Ayuntamiento: el coeficiente CPM parte del hecho de que la totalidad de las líneas de telefonía móvil contratadas en el municipio se utilizan integra y exclusivamente en el mismo, planteamiento incorrecto, tal como establece la STSJ de Cataluña de 29 de abril de 2016. También sin prueba la Ordenanza parte de que todo el tráfico cursado a través de teléfonos móviles utiliza necesariamente las redes instaladas por ese mismo operador en el dominio público local de Valencia, cuando lo cierto es que utilizan principalmente el espacio radioeléctrico y también utilizan redes de otros operadores a través de acuerdos de acceso e interconexión. Y además la ordenanza pretende gravar unos servicios, llamadas internacionales e itineración internacional que es imposible que guarden relación con el dominio público local de ningún municipio español. Aduce que sobre este extremo el Ayuntamiento nada manifiesta.



TERCERO.- El Abogado del Ayuntamiento de Valencia se opone al recurso alega que se ha tomado en consideración de la actividad de la empresas que ostentan lo condición sujetos pasivos de la tasa no siempre se limita a la prestación del servicio de telefonía móvil, sino que abarca otras prestaciones no gravadas razón por la que el cálculo del valor de mercado de la utilidad ha discriminado entre el negocio de telefonía fija y el de telefonía móvil estableciendo un criterio objetivo para alcanzar un resultado de la cuota lo más ajustado a la realidad mercantil . Y si bien ello no asegura un ajuste exacto a la cuenta de resultados de la mercantil, la vocación de generalidad de la norma no lo permite, la justificación de los criterios está en el informe técnico que acompañó a su aprobación. Con estas premisas se fija un precio medio de suelo. Y frente a ello se oponen criterios netamente urbanísticos, que son inaplicables pues aunque las instalaciones se encuentren bajo rasante, lo que se valora no es el demanio mismo sino la utilidad por lo que la tasación es un antecedente, la utilidad que obtiene el recurrente se extiende al conjunto del municipio., si bien ninguno de los parámetros hace alusión al beneficio empresarial. Sobre el sometimiento a gravamen de rendimientos obtenidos fuera del territorio municipal, que se objeta pro la actora no concurre por cuanto no es un impuesto que grava los resultados económicos pues la tasa es sobre la utilización privativa o el aprovechamiento especial , por lo que ninguna relevancia tiene la concreta ubicación de los sujetos intervinientes o los usuarios.

Alega en su escrito de conclusiones que la cuestión litigiosa ya ha sido objeto de pronunciamiento en la impugnación de la Ordenanza homóloga del Ayuntamiento de Madrid, en la STS nº 1.150/2016 de 20 de mayo de 2016 (rec casación nº 3937/2014) que declaró conforme a derecho los parámetros utilizados en la determinación de la cuota, y esta Sala la ha aplicado en la sentencia nº 113/2018 de 7 de febrero en el PO 370/17.



CUARTO.- Expuestos los términos en que se ha suscitado la litis, la parte actora funda la mayor parte de los motivos impugnatorios en cuestiones que ya han sido abordadas por esta Sala en la sentencianº 113/2018 de 7 de febrero en el PO 370/17, a la cual nos remitiremos para dar respuesta a ellos. Si bien alega además algunas cuestiones adicionales que no fueron planteadas en aquel procedimiento, en concreto los motivos primero y último de los suscitados. Así, por un lado el referente a la existencia de doble imposición y el atinente a la vulneración de la prohibición contendida en el art 6 del TRLRHL de someter a gravamen los rendimientos originados fuera del territorio del Ayuntamiento.

Los restantes motivos del recurso fueron alegados en el procedimiento PO 370/17, y desestimados en la sentencia nº 113/2018 de 7 de febrero, en la que se aplica la STS de 205-2016, sentencia en la que se aborda un supuesto análogo al de autos y al resuelto por el TS, por lo que se desestiman referidos motivos por remisión a lo resuelto en esta, que razona: '

TERCERO.- La Ordenanza municipal impugnada, dentro de su apartado V relativo a la 'cuota tributaria', prevé el sistema de cuantificación de la tasa según su art 5, el cual establece: 'El importe de la tasa, en función de los recursos útiles para la telefonía móvil instalados en este municipio y del valor de referencia del suelo municipal, se cuantificará individualmente para cada operador mediante la aplicación de la siguiente fórmula de cálculo: CT = €/m2 básico x CPM x FCA x Sup x T x CV.

Donde CT es la cuota tributaria de cada sujeto pasivo, fijada en función de los siguientes parámetros: a) €/m2 básico: 39,02.

b) CPM: Coeficiente de ponderación de los servicios móviles respecto a la totalidad de servicios de comunicaciones prestados por el obligado tributario. Se expresa en un porcentaje determinado para cada operador en función de su número de líneas móviles prepago o pospago sobre el total de sus líneas fijas y móviles activas en el municipio a fecha de devengo. El resultado de aplicar este coeficiente no podrá exceder de un valor de 31,60 €/m2.

c) FCA: Factor de corrección cifrado en un coeficiente de 0,25 aplicable a aquellos obligados tributarios cuyo número de líneas móviles prepago y pospago activas en Valencia no supere las 30000.

d) Sup: Superficie ocupada por el operador. Se fijará aplicando a los metros lineales de apertura de calas o canalizaciones ejecutadas por el obligado tributario, a tenor de los datos obrantes en la Administración Municipal, el ancho medio utilizado para cada instalación de redes de telecomunicaciones de 0,45 m2 por cada metro lineal.

e) T: Tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial, expresado en la unidad correspondiente al año o, en su caso, fracción trimestral de este (1, 0,25, 0,5, o 0,75).

f) CV: Es el recargo que pondera tanto el uso del vuelo que efectúan los operadores mediante la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros simulares en fachadas de edificios, construcciones y mobiliario urbano, como la mayor intensidad de tráfico que permiten cursar tales recursos. Se determina mediante la aplicación de un coeficiente sobre la cuota tributaria de acuerdo con la siguiente escala: De 1 a 30 elementos instalados: coeficiente 1,05.

De 31 a 65 elementos instalados: coeficiente 1,10.

De 66 elementos en adelante: coeficiente 1,15'.



CUARTO.- Pues bien, los referidos motivos de impugnación tienen que ser rechazados, ello siguiendo la STS de 20-5-2016 que abordó un supuesto análogo al aquí examinado. Reproducimos dicha STS de 20-5-2016 en lo que ahora interesa: ' En nuestra jurisprudencia pueden distinguirse dos etapas.

A.- Una primera, que se corresponde a la anterior doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de este Tribunal de 16-7-2007 (rec. de cas. en interés de Ley 26/2006) y de 19-2-2009 (rec. de cas. 5082/2005), que se puede resumir en los siguientes puntos: a) Se distinguían, conforme al art. 24 del Texto Refundido de las Haciendas Locales , una tasa general, referida a la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, cuantificable en función del valor que tendría en el mercado la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público [art. 24.1.a) TRLHL]; y otra especial, en la que la utilización privativa o aprovechamiento especial se refiere específicamente al suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas. Y de esta segunda clase de tasa quedaba excluida la telefonía móvil.

b) La realización del hecho imponible de la tasa no estaba vinculada exclusivamente a la titularidad de las redes o instalaciones en el dominio público local, sino que era suficiente la existencia de un aprovechamiento especial del mismo sirviéndose de las instalaciones o redes de otros operadores.

c) Sobre el método de cuantificación de la tasa, no existía un único criterio. En unas sentencias se confirmaba el método de cuantificación de las ordenanzas, derivado del correspondiente informe económico, siempre que permitiera definir el valor de mercado de la utilidad derivada, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trata. En otras, sin embargo, se declaró la nulidad del método utilizado en la correspondiente ordenanza.

B.- Una segunda etapa, caracterizada por tener muy presente el marco normativo europeo como límite al establecimiento de la tasa por ocupación del dominio público por operadoras de telefonía, puede resumirse en los siguientes términos: a) Se tiene en cuenta la armonización negativa o de segundo grado impuesta por el Derecho europeo, especialmente derivada de las cuatro directivas sobre telecomunicaciones: Directiva 2002/21, Marco Regulador común de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva marco); Directiva 2002/20, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización); Directiva 2002/19, de acceso a las redes de comunicación y recursos asociados a su interconexión (Directiva acceso); y Directiva 2002/22 sobre servicio universal y derecho de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de servicio universal).

Estas normas no establecen una armonización, pero sí una serie de requisitos y limitaciones a las potestades tributarias de los Estados miembros con dos finalidades: garantizar el desarrollo de un sector que se considera prioritario para el desarrollo económico y asegurar la competencia dentro del mercado de las telecomunicaciones.

De la regulación europea no puede desprenderse cuál ha de ser el contenido concreto de las tasas municipales sobre instalaciones en el dominio público local de las que se sirven los operadores de telefonía, pero lo que sí establecen las normas europeas son unos límites, generales y específicos, que no pueden ser sobrepasados, en el ejercicio de sus potestades tributarias, por las autoridades de los Estados miembros.

Límites que no siempre se enuncian con claridad sino que se deducen de los objetivos de las Directivas y de la interpretación que de dichas normas hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

b) Planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE que dio lugar a la STJUE de 12-7-2012. Ante la alegación de que las ordenanzas examinadas infringían los arts. 12 y 13 de la Directiva autorización, este Tribunal planteó las siguientes cuestiones prejudiciales: 1º) Si el art. 13 de la Directiva autorización permitía el establecimiento de un canon por derechos de instalación de recursos en el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía.

2º) Si permitía las condiciones en que el canon o tasa se cuantificaba en las correspondientes ordenanzas.

3º) Si el mencionado art. 13 reunía las características necesarias para que, de acuerdo con la jurisprudencia europea, gozase de efecto directo.

Este Tribunal formuló la segunda cuestión, relativa a la determinación de la cuantía de la tasa de forma subsidiaria para el caso de que, en respuesta a la primera, el TJUE concluyera que era compatible con el art.

13 de la Directiva un sistema que exigía el canon también a las compañías de telefonía que no eran titulares de la red que usaban para prestar el servicio.

En las conclusiones de la Abogada General, de 14-3-2012 se respondió a las tres cuestiones: El art. 13 de la Directiva era de aplicación directa; no autorizaba a los Estados miembros a imponer a los operadores de telefonía un canon por el uso de los recursos instalados en el dominio público local que sean propiedad de otras empresas; y que el canon contemplado no satisfacía los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni la garantía del uso óptimo de los recursos de que se trata, en cuanto se basaba en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa o en otros parámetros que no guardaban relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso escaso resultante del uso efectivo que hiciera la empresa de dichos recursos.

La STJUE de 12-7-2012 respondió en sentido afirmativo sobre la eficacia directa del artículo 13 de la Directiva, que debe ser entendido en el sentido de que se opone a la aplicación a un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar el servicio de telefonía. Y, a la vista de la respuesta dada esta cuestión, resultaba innecesario responder a la suscitada sobre la cuantificación de la tasa.

c) Desde dicha sentencia del TJUE, la doctrina de esta Sala es la siguiente: 1º) En relación con el hecho imponible se permite exclusivamente la imposición de cánones o tasas por los derechos de uso de radiofrecuencias (tasa por espectro electrónico); derechos de uso de numeración (tasas por numeración); y derechos de instalación de recursos en propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma (tasa por ocupación o aprovechamiento especial del dominio público local).

2º) En cuanto a la trascendencia de la titularidad de la red o recursos instalados en el dominio público local, siguiendo en este punto la doctrina del TJUE: -) El art. 13 de la Directiva autorización no permite incluir en los cánones o tasas a los operadores que, sin ser propietarios de los recursos instalados en el dominio público, utilicen los recursos instalados de otras operadoras.

-) La Directiva no define: el concepto de instalación, los recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, y el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a la instalación. Sin embargo, del art. 11.1 de la Directiva marco puede deducirse que se refiere a la empresa u operadora habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, subsuelo o el espacio situado por encima del suelo; y los términos recursos e instalaciones remiten a las infraestructuras físicas que permiten la comunicación electrónica y a su colocación física en la propiedad pública o privada.

3º) En cuanto a la cuantificación de la tasa, este Tribunal, de manera reiterada y en aplicación de la doctrina contenida en las mencionadas conclusiones de la Abogada General, viene exigiendo los siguientes requisitos: -) Transparencia, a cuyo efecto este Tribunal señala que las Ordenanzas reguladoras cumplen con este requisito si resulta adecuado y con las garantías suficientes el procedimiento normativo de aprobación y de publicidad.

Ahora bien, pueden surgir problemas cuando las reglas o fórmula de cálculo no guardan relación con el valor real del aprovechamiento.

A estos efectos, no resulta transparente el método de cálculo si los informes económicos no incorporan criterios de cálculo que se correspondan con los valores de mercado de la propiedad o de la utilidad obtenida por su utilización, resultando difícil interpretar la necesaria conexión.

-) Objetividad o justificación objetiva, exigencia que no se da cuando el importe del canon o la tasa no guarda relación con la intensidad del uso del recurso escaso y el valor presente y futuro de dicho uso. Y este requisito no se cumple cuando la cuantía de la tasa viene determinada por los ingresos brutos obtenidos por una compañía o por su volumen de negocio.

-) Proporcionalidad, requisito que no concurre en la cuantificación que utiliza parámetros que arrojan un montante que va más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de recursos escasos. Esto es, la cuantía debe guardar una relación de proporcionalidad con los usos o utilización del dominio público por los operadores de telefonía.

-) No discriminación, exigencia que se infringe cuando el gravamen resulta superior para un operador con respecto a otro u otros si el uso o utilización del dominio público por uno y otros es equiparable.

[...]El TRLHL tampoco impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa de que se trata, por lo que las corporaciones locales pueden establecer diferentes fórmulas siempre que se respeten los límites derivados de sus arts. 24 y 25.

Es decir, ha de tenerse en cuenta: 1º) que no resulta aplicable el régimen especial de cuantificación del art. 24.1.c) a los servicios telefonía móvil; 2º) que ha de atenderse a la regla general del art. 24.1.a) que impone que se tome como valor de referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados fuesen de dominio público -'a tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada'-; 3º) que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas; y 4º) que los respectivos acuerdos de establecimientos de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público deben adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto dicho valor de mercado -informes que se incorporarán al expediente de adopción del correspondiente acuerdo- (cfr.

SSTS de 16-2-2009 , rec. de cas. 5082/2005 y de 31-10-2013, rec. cas. 3060/2012).

[...] La aplicación tanto de los límites que derivan del Derecho europeo como de las exigencias derivadas del TRLHL determina que haya de acogerse el motivo de casación que se analiza respecto de los cuatro parámetros utilizados por el art. 5 de la 'Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadores de Servicios de Telefonía Móvil', que la sentencia de instancia anula.

A.- Parámetro €/m2. Frente al criterio del Tribunal a quo que rechaza acudir al valor del suelo urbano por no corresponderse con el valor del suelo sobre el que discurren las redes, ha de señalarse que, conforme al mencionado art. 24.1ª) TRLHL no es procedente utilizar la referencia del aprovechamiento en términos urbanísticos, que alude a los derechos de los propietarios delimitado en virtud del planeamiento que fija el contenido de aquellos en función de la edificabilidad. En efecto, extremando tal criterio podría llegarse a sostener que la ocupación del dominio público local por las empresas de telefonía móvil habría de ser gratuita, con vulneración de los principios constitucionales de igualdad tributaria y generalidad. Y, por parecida razón, tampoco se comparte la exigencia que refleja la sentencia impugnada de asignar valores individualizados por zonas de la capital que tuvieran en cuenta las distintas categorías fiscales de las calles por cuyo subsuelo discurren las redes, ya que este no es un elemento relevante respecto de las condiciones técnicas de la prestación del servicio y del beneficio obtenido por la ocupación del dominio público local.

Por el contrario, en relación con esta tasa, ha de tenderse a la determinación del valor de mercado del terreno en función del aprovechamiento o utilidad gravada.

Y en el presente caso, el Ayuntamiento de Madrid llegó a la determinación de dicho valor después de los necesarios estudios e informes técnicos, sin que, a los efectos de la tasa, pueda compartirse el criterio del Tribunal de instancia, que invoca el art. 36 de la Ley 9/2001, de 17 de julio de la Comunidad de Madrid , referido a la cesión obligatoria y gratuita de suelos dotacionales y equipara las vías municipales, a estos efectos valorativos, con zonas verdes, porque el hecho de que dichas vías carezcan de valor lucrativo a efectos de edificación, o este sea muy residual, no excluye los beneficios que derivan de la realización en dichas zonas ocupadas de actividades económicas, paras las que resultan imprescindibles o idóneas.

Dicho en otros términos, a los efectos del aprovechamiento o beneficios derivados de la ocupación de la vía pública para la prestación del servicio de telefonía de que se trata, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa. Y es que, como sostiene la representación procesal del Ayuntamiento, para los servicios de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red de modo que resulten aptos para prestar los citados servicios de comunicaciones.

En definitiva, la utilidad derivada del uso de los recursos cedidos no resulta ajena al beneficio o rentabilidad que obtiene el titular del derecho de ocupación, ya que existe una íntima vinculación entre el beneficio económico y el valor de la utilidad que debe reflejar el gravamen.

B.- Coeficiente de ponderación de servicios móviles. La Sala de instancia considera que no tiene en cuenta el factor esencial de la superficie ocupada y utiliza factores equivocados como que el uso de las redes que discurren por el dominio público municipal es proporcional al número de telefonía móvil/fija, cuando no todas las transmisiones de voz y datos de la telefonía móvil utilizan las redes que discurren por el dominio público municipal, ni la intensidad de uso es la misma en uno y otro caso, ya que en el caso de la telefonía fija es un hecho que sus redes se utilizan preferentemente para transmisiones de datos con un uso más intenso.

Ahora bien, la determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local no puede efectuarse en términos matemáticos, absolutamente precisos; solo es posible efectuarla en términos estimativos o ponderativos. Y a estos efectos el coeficiente que utilizaba el art. 5 de la Ordenanza puede considerarse suficiente. Partía de un valor unitario por metro cuadrado ocupado, igual para todos los sujetos obligados, que se modulaba, a efectos de concretar la utilidad específica que perciben sus servicios móviles en relación con la totalidad de los servicios prestados a través del mismo elemento.

En definitiva, el parámetro de que se trata no se aplica directamente sobre la superficie ocupada por cada obligado tributario, pero sí sobre el valor unitario por metro cuadrado.

Se trata, conforme a la Ley 51/2002, de disociar la valoración de la utilidad derivada de las ocupaciones por servicios de telecomunicaciones distinguiendo las telefonías fija y móvil, siendo necesario cuantificar esta última a través del método general del art. 24.1.a ) TRLHL. Y, a estos efectos, el reiterado artículo de la Ordenanza utilizaba un método indiciario admisible porque la exclusión del régimen especial del art. 24.1.c) afecta a los servicios de móviles y no a los operadores que los prestan.

C.- El factor CV o recargo pondera el uso del vuelo que efectúan los operadores mediante la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros similares. También la Sala de instancia considera que se trata de un coeficiente que no atiende a la superficie ocupada, ya que se trata de elementos de red que sirven para optimizar el uso de la red porque permite un número mayor de tráfico de llamadas en áreas de especial intensidad, y la consecuencia es que no sea necesario instalar más cable.

Pero, precisamente, este razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que revela es la relación del factor cuestionado con una mayor intensidad de uso del dominio público local a través de una concreta tecnológica, susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos.

D.- Ancho medio utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones de 0,65 m2 por cada metro lineal. Considera la Sala de instancia que la utilización de valores medios atenta, en primer lugar, al principio de utilización óptima de los recursos, en este caso del suelo, vuelo y subsuelo de dominio público municipal porque grava en igual medida al que utiliza con sus redes más espacio, que aquél operador titular de las redes que pueda utilizar una tecnología que minimice el espacio usado. Y, en segundo término, entiende que solo puede gravarse la ocupación efectiva determinada por el ancho real del cable instalado y sus elementos de protección sin que pueda gravarse la 'superficie teóricamente reservada' en las aceras para la instalación de redes de telecomunicación.

Ahora bien, el verdadero significado del referido 'ancho medio' es el de un 'ancho mínimo' derivado de un estándar urbanístico de obligado cumplimiento, que deriva de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31 de mayo de 2006. Esto es, se prevén anchos de reserva en función del tipo de canalización, según se trate de alumbrado y regulación de tráfico, redes de riego, conducciones de agua, conducciones de gas, energía eléctrica y comunicaciones para cable, respecto de la que se señala, precisamente 0,65 m.

En definitiva, se trata de una reserva real y obligada que comporta la indisponibilidad del recurso en esas dimensiones, tanto para la Corporación como para terceros.

Por tanto, el art. 5 de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Madrid que se analiza incorporaba para la cuantificación de la tasa unos criterios que se ajustaban a los arts. 24 y 25 del TRLH y que, en ningún caso, pueden considerarse contrarios a los principios que exige el Derecho europeo de transparencia, objetividad, proporcionalidad y no discriminación'.

Por lo demás, esta Sala debe detenerse en un aspecto concreto de valoración pericial, el relativo a que el método de cálculo atiende a una relación de 3,97 entre el valor de mercado y el valor catastral. Tal relación, ciertamente, responde a un método de indagación real, razonable y actual, ello frente a la previsión dada por la resolución de 15-1-1993 del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria, la cual, en su momento, atendió a otras finalidades.

En definitiva, hemos de desestimar el motivo de impugnación'.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la doble imposición que alega, sin embargo la referida doble imposición, no se genera, pues la tasa se ha establecido de conformidad con el art 24,1 del RDL 2/2004, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público, por lo que para ello procede tomar en consideración que la actividad de la empresas que ostentan la condición de sujeto pasivo de la tasa no se limita a la prestación del servicio de telefonía móvil sino que abarca otras prestaciones, razón por la cual en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del dominio público, la ordenanza ha discriminado entre el negocio de telefonía fija y telefonía móvil , estableciendo los criterios para obtener el resultado de la cuota, lo que en modo alguno puede ser calificado como una doble imposición, por lo que el motivo se desestima.

Por último, respecto a la alegación vulneración de la prohibición contendida en el art 6 del TRLRHL, por cuanto la actora argumenta que la Ordenanza somete a gravamen los rendimientos originados fuera del territorio del Ayuntamiento, vulneración que no concurre pues afirmamos de nuevo que la tasa no grava los resultados económicos, pues la tasa es sobre la utilización privativa o el aprovechamiento especial, por lo que ninguna relevancia tiene la concreta ubicación de los sujetos intervinientes o los usuarios o que se trate de llamadas internacionales o el tráfico de redes de teléfonos móviles utilice o no las redes instaladas por ese mismo operador en el dominio público local de Valencia, lo que nos conduce a la desestimación de los motivos.

Resta únicamente señalar que los motivos articulados han sido desestimados por las razones expuestas, y siendo así ningún conflicto sobre infracción del derecho de la unión se genera y por ello se rechazan todas las hipótesis de planteamiento de cuestión prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que ha mantenido la actora en su demanda, sin perjuicio de que se podrá considerar que existe interés casacional cuando la resolución recurrida 'interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial' ( art.88.2.f) LJCA .



QUINTO.-Lo hasta aquí expuesto nos conduce a la desestimación del recurso y de conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se imponen las costas a la parte demandante, sin que la cuantía por todos los conceptos pueda exceder de 1.500€.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto porla mercantil Vodafone España S.A.U., contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de telefonía móvil' aprobada por el Ayuntamiento de Valencia y publicada en el BOP de la provincia de Valencia nº 247, de fecha 27-12-2016.

2.- Se imponen las costas a la parte demandante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.