Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 758/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00758/2018
LPZ
N.I.G: 24089 45 3 2017 0000612
AP RECURSO DE APELACION 0000219 /2018 LP
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Baldomero
Representación D./Dª. MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD
Representación D./Dª. LETRADO DE LA JUNTA
SENTENCIA Nº 758
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA DE LA SALA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En la Ciudad de Valladolid, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León en Valladolid, siendo Ponente la Sra. MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS, ha visto en
grado de apelación, el Rollo nº 219/2018 interpuesto contra la sentencia nº 21/2018, de 30 de enero, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de León en el Procedimiento Abreviado nº 205/2016,
habiendo sido partes en esta instancia:
Como apelante: DON Baldomero , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez y asistido
por el Letrado Sr. Álvarez González.
Como apelado: LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON (CONSEJERIA DE SANIDAD),
representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de León dictó sentencia el 30 de enero de 2018 cuyo FALLO, literalmente, dice ' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Baldomero contra: -la Resolución de 15 de marzo de 2017 de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad por la que se desestimaba su solicitud de recusación contra el Jefe del Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social de León en el procedimiento de prolongación de permanencia en el servicio activo.

-la Resolución de 16 de marzo de 2017 de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad por la que se le denegaba su solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo; siendo las mismas conformes a derecho.

Con expresa imposición de costas a don Baldomero , limitada a un tercio de las mismas'.



SEGUNDO. - Contra dicha resolución la representación procesal de DON Baldomero interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que presento escrito de oposición. Remitidos los autos a esta Sala, una vez vencido el plazo de personación de las partes, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se ha llevado a cabo el día 25 de Julio de 2018.



TERCERO. - En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Baldomero , contra la resolución por la que se le denegaba la solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo.

La sentencia apelada, tras la exposición de las posturas de las partes, analiza la concurrencia o no de motivo de abstención/recusación del Jefe del Servicio territorial de sanidad y bienestar social de León, Sr.

Teodoro , para emitir el informe previo a la resolución impugnada, llegando a la conclusión de que no concurre, y, en segundo lugar, analiza el fondo del asunto y las razones por las que se ha denegado la prolongación de permanencia en el servicio activo al actor, considerando que está motivada y justificada dicha denegación.

Por el apelante se ha interpuesto recurso de apelación frente a dicha sentencia reiterando los argumentos mantenidos en primer instancia, esto es, que el Sr. Teodoro debía abstenerse de intervenir en el expediente al concurrir 'enemistad manifiesta' con el recurrente, y que la denegación de su prolongación en el servicio activo no está justificada ya que varios de los hechos considerados probados por la resolución impugnada, y que la sentencia hace suyos, no son ciertos o no deberían figurar en la misma.

Frente a dicho recurso la Administración demandada se ha opuesto solicitando la confirmación de la sentencia de instancia y con ello de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Previamente al análisis del recurso de apelación debemos indicar que llama la atención la critica que en el recurso de apelación se contiene respecto de la prontitud con la que considera que ha sido dictado la sentencia, pues al margen de exponer la duda del recurrente sobre que se haya realizado un completo análisis de la prueba documenta aportada por él, es lo cierto que a dicha critica no se aúna ningún motivo concreto de impugnación de la resolución de instancia, ni en cuanto a su motivación ni en cuanto a la concreta valoración de la prueba que en ella se realiza.



TERCERO. - Entrando en el análisis del recurso de apelación propiamente dicho el apelante, en primer lugar, reitera la existencia de un motivo de abstención/ recusación del Sr. Teodoro , Jefe del Servicio Territorial de Sanidad de León, que emitió el informe desfavorable ante su solicitud de prolongación de su situación en servicio activo, por existencia de 'enemistad manifiesta' e interés personal en el asunto.

Considera al respecto que la sentencia de instancia no valora adecuadamente la intervención del Sr.

Teodoro como testigo en las Diligencias Previas nº 173/2017, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de León, en las que el actor-apelante figura como denunciado. Destaca que las diligencias penales fueron iniciadas por la denuncia presentada por D. Onesimo contra el apelante al considerar como calumnias las actuaciones y afirmaciones de este consistentes en poner en conocimiento de sus superiores que el Sr.

Onesimo estaba cobrando ilegalmente por un trabajo que no hacía, siendo el que daba la orden de pago, de modo ilegal, el Jefe del Servicio de Sanidad, es decir, D. Teodoro . Que la intervención como testigo en el procedimiento penal del Sr. Teodoro no ha sido a instancia del órgano judicial sino que ha sido propuesto por el Sr. Onesimo , con la evidente aquiescencia del Sr. Teodoro dado que es su superior jerárquico. Que, aunque el informe emitido no sea vinculante es lo cierto que ha sido el único documento utilizado para el dictado de la resolución de denegación de prolongación de la permanencia en el servicio activo, y que le ha servido de fundamento. Añade que la sentencia no considera ninguno de los once documentos presentados por el apelante con la solicitud de recusación y en los denunciaba pagos ilegales que el recusado Sr. Teodoro ordenó a favor de algunos de sus subordinados, lo que, en su opinión, pone de manifiesto no solo la enemistad manifiesta con el recurrente sino también el interés directo del recusado en que el funcionario, actual apelante, no continuara ejerciendo sus funciones.

Respecto de esta cuestión la sentencia de instancia declara ' El Sr. Baldomero ni en su demanda, fundamento de derecho tercero, ni en sus escritos en vía administrativa expuesto, indica de forma concreta la causa/s de abstención por las que recusa al jefe del Servicio. En su demanda y fundamento indicado habla de 'En nuestro caso la concurrencia de esas causas se aprecia palmariamente con la sencilla lectura de la documentación que hemos aportado'.

No obstante, tal falta de concreción del Sr. Baldomero respecto a la causa o causas del art. 23.2 que atribuye al Jefe del Servicio, parece deducirse que se trata del apartado c) enemistad manifiesta, según se desprende de su escrito de 9 de marzo de 2017, punto Quinto en el que indica '...por ser público y notorio el enfrentamiento y las desavenencias del firmante con su superior jerárquico (...) se adjunta escrito por el que se formula recusación del mismo(...)'. (Folio 103)...'.

Concluyend o más adelante ' Las indicadas denuncias y escritos dirigidos por el Sr. Baldomero frente al Jefe del Servicio en todo caso son reflejo de la postura de enfrentamiento del Sr. Baldomero en su ámbito laboral, pero no acreditan una enemistad manifiesta del Jefe del Servicio contra él.

El Jefe del Servicio actuaría desempeñando las funciones propias de su cargo a la hora de emitir el informe que le fue requerido por el Secretario general del Servicio Territorial de Sanidad y bienestar social el 15 de febrero de 2017 y con el '(...) fin de motivar la resolución que ha de dictar esta Secretaria General' respecto a la resolución de forma motivada de la aceptación o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo conforme al art. 38 de la Ley 7/2005 de 24 de mayo de la Función Pública de CyL . Informe que por otra parte no es preceptivo ni vinculante'.

Respecto a la intervención del recusado en las DP 173/2017 en la sentencia se expresa ' En cuanto al argumento relativo a que el Jefe del Servicio habría declarado como testigo en la causa penal abierta contra el Sr. Baldomero y que ello demostraría la causa de abstención/recusación de tal jefe del servicio, conviene señalar que en un procedimiento penal los testigos no se 'ofrecen' a declarar, sino que son acordados de oficio o a propuesta de las partes por la autoridad judicial, teniendo en todo caso obligación legal de declarar conforme a la verdad sobre todo lo que sepan y se les pregunte...'.

Y concluye ' Tampoco se acredita la existencia de enemistad manifiesta del Jefe del Servicio respecto del Sr. Baldomero del contenido del informe emitido el 20 de febrero de 2017 (folios 5 y 6 del expediente) por cuanto se limitaba a reflejar la aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que ocupa y la conducta profesional, rendimiento y consecución de objetivos del Sr. Baldomero fundamentado todo ello con la documentación que adjuntaba al informe (folios 7 al 96 del expediente). Es decir, dicho informe no reflejaba una mera postura y alegaciones subjetivas del Jefe del Servicio sobre la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. Baldomero sino que reflejaba datos contrastados con la documentación que adjuntaba, de suerte tal que el contenido del informe no variaría con independencia de quien elaborase el mismo '.

Por su parte la Administración sostiene que los hechos lo que demuestran son el ejercicio de sus funciones por el Jefe del Servicio Territorial como responsable último del Servicio ante la inactividad del demandante en muchos casos o simplemente decidiendo una organización del trabajo como superior jerárquico que no era del visto bueno del actor; aparte de que desde 1990 el actual Jefe del Servicio trabajó como subordinado del demandante y ahora apelante sin mayores problemas hasta su nombramiento como Jefe del Servicio de Sanidad el 14 de octubre de 2014. En cualquier caso, el informe del Jefe del Servicio de 20 de febrero de 2017, cuya emisión invalida el procedimiento según el actor, no refleja una mera postura ni alegaciones subjetivas sobre la prolongación de la de la permanencia en el servicio activo sino datos contrastados con la documentación que adjuntaba, de suerte tal que el contenido del informe no variaría con independencia de quién elaborase el mismo.



CUARTO. - Este motivo de apelación debe ser estimado por las razones que se exponen a continuación: Los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, (de similar contenido que los derogados arts. 28 y 29 de la Ley 30/1992 RJAP y PAC), regulan los motivos o causas que han de provocar la eventual abstención de las autoridades y personal de la Administración Pública en el conocimiento y decisión de los procedimientos de que se trate. Al estimarse que tales causas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten, o en cuya formación participen, se adecuen a los fines de interés público fijados por el ordenamiento jurídico y no sean ajenos a otro tipo de intereses, todo ello a fin de asegurar el acierto de sus decisiones. Disponiendo que los afectados deberán trasladar esa circunstancia a sus superiores inmediatos, a fin de que resuelvan lo procedente. Asimismo, los interesados disponen de la facultad de formular recusación contra las personas en las que concurra alguna de las causas previstas, posibilidad que pueden ejercitar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.

En el presente supuesto el apelante alegaba la concurrencia de dos motivos de abstención del Jefe del Servicio Territorial, enemistad manifiesta e interés personal en el asunto, apoyando los mismos en la existencia de diversas denuncias presentadas por él frente al Jefe del Servicio Territorial en las que informaba a sus superiores de supuestas actuaciones irregulares del Sr. Teodoro en el ejercicio de sus funciones, y en la existencia de un procedimiento penal, actualmente pendiente de resolución, incoado a raíz de una denuncia presentada contra el apelante por otro funcionario del servicio por calumnias, procedimiento en el que el Sr.

Teodoro estaba citado como testigo.

Ciertamente, como se declara en la sentencia de instancia, las indicadas denuncias y escritos dirigidos por el Sr. Baldomero frente al Jefe del Servicio son reflejo de la postura de enfrentamiento del Sr. Baldomero en su ámbito laboral.

Postura de enfrentamiento que puede o no ser relevante en función de lo que ha de ser objeto análisis e intervención del recusado.

En este caso el recusado debía informar, según consta al folio 3 del expediente administrativo, y de acuerdo con lo previsto en el art. 38 de la Ley 7/2005, sobre el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que ocupaba el Sr. Teodoro , sobre su conducta profesional, su rendimiento y consecución de objetivos, y sobre la existencia de razones organizativas y de racionalización de los recursos humanos, que pudieran justificar su permanencia en el servicio activo. Es decir, el recusado debía informar sobre cuestiones que, al margen de que puedan existir determinados datos objetivos, están dotadas de un amplio margen de apreciación, pudiendo informar de unas y no de otras, destacando solo lo desfavorable y callando aquello que puede beneficiar al interesado.

Y siendo este el objeto del informe que debe emitir el recusado consideramos que la acreditada situación de enfrentamiento y enrarecimiento de sus relaciones con la persona sobre la que debe emitir el informe, le priva de la ecuanimidad necesaria en su actuación pues objetivamente no ofrece garantías de ser imparcial al emitir su juicio, pues la existencia de este enfrentamiento hace que su actuación pierda, cuanto menos, la apariencia de imparcialidad que debe ofrecer o exteriorizar.

Por lo tanto, concluimos que no estamos ante la simple alegación genérica sobre la enemistad con el funcionario actuante, pues esta explicada y justificada la especial razón de esa presunta enemistad con el funcionario, y la relación entre esa enemistad y el contenido material de las resoluciones o actuación de aquél, debiendo apreciarse la concurrencia del motivo de recusación alegado.



QUINTO. - Efectos o consecuencias en cuanto a la validez de los actos adoptados incumpliéndose el deber de abstención.

De conformidad con el artículo 23.5 de la Ley 40/2015, la actuación de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. Igual previsión se contenía en el anterior art. 28.3 de la Ley 30/1992.

La jurisprudencia ha rechazado que de la sola intervención de un recusado en la tramitación de un procedimiento administrativo se derive la nulidad de pleno derecho del mismo sin ni siquiera analizar la actuación del recusado. Así las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 (casación 4297/05, FJ 4º), 8 de octubre de 2009 (casación 5153/04, FJ 10º), 11 de febrero de 2010 (casación 8980/04, FJ 4º), 22 de febrero de 2010 (casación 1082/05, FJ 6 º) y 8 de abril de 2010 (casación 6449/04, FJ 9º), señalan: «Si a los motivos expuestos añadimos que, de conformidad con el art. 28.3 de la LRJAPyPAC, «[l]a actuación de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido» -como dijimos en la Sentencia de 26 de mayo de 2003 (rec.

cas. núm. 3963/1999 ), «[s]e trata de una actuación siempre irregular sometida a sospecha de parcialidad que anuda responsabilidades de diversa índole, pero que no comporta siempre la ineficacia del acto de que se trate, salvo que el contenido de éste resulte afectado ciertamente de esa falta de objetividad que se sospecha por razón de la incompatibilidad de su autor y que por ello incurra en una infracción del ordenamiento jurídico determinante de su nulidad o anulabilidad». En contra también de la aplicación automática de la nulidad debemos traer a colación la sentencia dictada el 19 de enero de 2005 (casación 25/02, FJ 2º) dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

De la jurisprudencia reseñada resulta que la intervención de un funcionario, en quien concurra una causa de abstención o recusación, en un procedimiento administrativo podrá provocar la nulidad del acto finalmente dictado, solo en aquellos casos en que se ha originado indefensión o cuando el recusado ha intervenido posteriormente en la decisión tomada de manera relevante.

Y esto último es lo que ha ocurrido en el supuesto presente en el que la resolución finalmente dictada se limita a acoger el informe del recusado, haciéndolo suyo y basando la denegación de la prolongación en el servicio activo del actor, en los hechos puestos de manifiesto en dicho informe.

Por lo expuesto procede declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se emitió el informe por el Sr. Teodoro , quien deberá ser sustituido en la forma legalmente establecida, para la emisión del mismo.



SEXTO. - Junto a la declaración de nulidad de la resolución impugnada en la demanda se solicita, además, y como reconocimiento de situación jurídica individualizada, la declaración del derecho del apelante a prolongar su permanencia en el servicio activo, petición a la que cabe acceder durante el tiempo que tarde en resolverse, de nuevo, su petición de prolongación de permanencia en el servicio activo.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el art. 3.2 de la Orden de 5 de febrero de 1997, de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial, por la que se regule el procedimiento para la aplicación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, la solicitud de prórroga comporta la no iniciación del procedimiento de jubilación forzosa por edad del interesado o su suspensión si se hubiera ya iniciado, lo que implica la permanencia del interesado en servicio activo en tanto se tramita en forma su petición, debiendo estarse, a partir de dicho momento a lo que se disponga en la resolución que ponga fin al procedimiento.

SÉPTIMO. -De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación registrado con el número Nº 219/2018 interpuesto la representación procesal de DON Baldomero contra la sentencia nº 21/2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de León en el Procedimiento Abreviado nº 205/2016, y REVOCAMOS dicha sentencia y en su lugar ESTIMAMOS el recurso presentado frente a la Resolución de 15 de marzo de 2017 de la Secretaría general de la consejería de sanidad por la que se desestimaba su solicitud de recusación contra el Jefe del servicio territorial de sanidad y bienestar social de león en el procedimiento de prolongación de permanencia en el servicio activo, y frente a la Resolución de 16 de marzo de 2017 de la Secretaría general de la consejería de sanidad por la que se le denegaba su solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo; declarando la nulidad de las mismas debiendo la Administración sustituir al Sr. Teodoro a fin de informar la petición de Sr. Baldomero de prolongación de permanencia en el servicio activo, y declarando su prolongación de permanencia en el servicio activo en los términos expuestos en los fundamentos de esta resolución. Todo Sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.