Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 759/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1273/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0008960
Recurso de Apelación 1273/2019-X-01
SENTENCIA NÚMERO 759 / 2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
D. Rafael Botella y García-Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruiz.
En la Villa de Madrid el día dieciséis de diciembre del año de dos mil diecinueve.
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del rollo de APELACION Nº 1273 - 2019 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo
Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el Sr. Procurador de los Tribunales
D. Federico Ortiz-Cañavate y Levenfeld en nombre y en representación de Carmen , bajo la dirección letrada
de la Sra. Dª Ana Santamarina Álvarez contra el auto de fecha 17 de mayo de 2019 dictado por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Juez del Juzgado número 23 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, por virtud del
cual se autorizó la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 ) de la localidad
de DIRECCION000 , al objeto de dar cumplimiento a la resolución de fecha 18 de noviembre de 2016 de la
Dirección Gerencia de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, que acordó la recuperación
posesoria del expresado inmueble.
Ha sido parte apelada en estas actuaciones la COMUNIDAD DE MADRID representada y defendida en estas
actuaciones por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de abril de 2019 el Letrado de la Comunidad de Madrid presentó escrito ante el Juzgado Decano de Madrid solicitando se autorizase la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 ) de la localidad de DIRECCION000 , ocupado sin título por Carmen , al objeto de dar cumplimiento y ejecución a la resolución firme de la 18 de noviembre de 2016 de la Dirección Gerencia de la Agencia de Vivienda Social por la que se acuerda la recuperación posesoria de la expresada vivienda, procediéndose al desalojo de cuantas personas y enseres de la misma.



SEGUNDO.- Turnada a reparto dicha solicitud el Juzgado nº 23 de los de lo Contencioso dictó en fecha 17 de mayo pasado auto cuya parte dispositiva era la siguiente: 'Se autoriza la entrada en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 Pl. NUM001 al objeto de recuperar la posesión del mismo'.



TERCERO.- Notificada la expresada resolución, la ocupante del inmueble, Carmen solicitó el pasado 5 de junio de 2019 se le nombrase abogado y procurador de oficio al objeto de formular recurso de apelación contra la misma.



CUARTO.- Por diligencia de 10 de junio de 2019 el Juzgado nº 23 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid dispuso suspender el término de interposición del recurso hasta que se resolviera la solicitud de asistencia jurídica gratuita.



QUINTO.- En fecha 18 de junio de 2019 tuvo entrada escrito de la Letrado Sra. Dª Ana Santamarina Álvarez en nombre de Carmen quien expresaba que la Administración había procedido a señalar el lanzamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 ) de la localidad de DIRECCION000 el 21 de junio siguiente, por lo que solicitaba se adoptasen medidas cautelares urgentes al amparo del art. 135 de la LJCA, suspendiéndose el lanzamiento de la recurrente hasta que se concediese a la misma una vivienda de alquiler social.



SEXTO.- En fecha 19 de junio siguiente, el Juzgado dictó providencia del tenor siguiente: 'Dada cuenta; en relación con la solicitud de adopción de medidas cautelares deducida por Doña Carmen en su escrito de fecha 18-06-19, no ha lugar a dar trámite a dicha solicitud por resultar manifiestamente improcedente en este procedimiento de autorización de entrada en domicilio, en el que no se deduce ni se sustancia recurso contencioso-administrativo por la misma contra ningún acto administrativo que pueda ser objeto de suspensión y, en particular, contra aquél cuya ejecución forzosa se pretende por la administración solicitante mediante la autorización de entrada en domicilio. Ello sin perjuicio de que dicha solicitud de medidas cautelares se formule por la interesada en el recurso contencioso-administrativo que tenga interpuesto o que pueda interponer contra la citada actuación administrativa.' SEPTIMO.- En fecha 20 de junio de 2019 la Letrado Sra. Dª Ana Santamarina Álvarez en nombre de Carmen presentó escrito interponiendo recurso de apelación en ambos efectos contra el auto de 17 de mayo de 2019, interesando se dejase sin efecto el mismo concediéndose la suspensión del lanzamiento hasta que se concediese una vivienda social.

OCTAVO.- El desalojo de Carmen se verificó sin incidencias el 21 de junio de 2019.

NOVENO.- Una vez obtuvo Carmen el reconocimiento del derecho de justicia gratuita, mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de septiembre de 2019 se admitió el recurso a trámite disponiéndose dar traslado a la representación de la Administración a fin de que pudiera impugnarlo, lo que verificó el Letrado de la Comunidad de Madrid el siguiente 23 de septiembre en escrito en el que interesaba la confirmación del auto recurrido.

DECIMO.- Por diligencia de fecha 26 de septiembre de 2018 el Juzgado acordó, previo emplazamiento de las partes, elevar las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo con la finalidad de sustanciar la alzada.

UNDECIMO.- Personadas las partes en esta alzada, mediante diligencia de fecha 11 de noviembre de este año se dispuso formar rollo de sala y designar magistrado ponente, y, mediante providencia de fecha 21 siguiente se señaló para la votación y fallo del presente el día 11 de diciembre de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Procurador de los Tribunales D. Federico Ortiz-Cañavate y Levenfeld en nombre y en representación de Carmen interpone el presente recurso contra el auto de fecha 17 de mayo de 2019 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado número 23 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, por virtud del cual se autorizó la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 ) de la localidad de DIRECCION000 , al objeto de dar cumplimiento a la resolución de fecha 18 de noviembre de 2016 de la Dirección Gerencia de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, que acordó la recuperación posesoria del expresado inmueble.

Como hemos visto en el antecedente de hecho séptimo de esta resolución, la pretensión del recurrente es que se deje sin efecto el desalojo, suspendiendo el mismo hasta que se conceda a la misma una vivienda de alquiler social.



SEGUNDO.- Como hemos señalado en el antecedente octavo de esta resolución, el desalojo y lanzamiento de la recurrente se llevó a cabo el 21 de junio de 2019.

Ello llevaría, dada la finalidad meramente instrumental del recurso a considerar que el mismo ha perdido su objeto, pues en definitiva, la recurrente más que una auténtica discusión sobre la autorización de entrada, lo que planteó ante el Juzgado de instancia era la posibilidad de adoptar medidas cautelares sobre dicha resolución.

Sin embargo, estando comprometido en el caso de autos un derecho fundamental, considera la Sala que se debe entrar a conocer de la impugnación, aun cuando la materialización del desalojo nos impida la adopción de medidas complementarias de protección de los menores, que, por su misma naturaleza ya no pueden ser adoptadas, cuestión sobre la que más adelante volveremos.



TERCERO.- Señaladas estas precisiones previas, se ha de recordar como mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

Como ya señaló este Tribunal en Sentencia de 3 de octubre de 2018 (recurso de apelación 955/2017 ) ' el artículo 456 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

En efecto, como indica la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012, este precepto ha sido interpretado en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'. Esta ' revisio prioris instantiae' (revisión de la primera instancia), dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y la regla ' tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, atribuye al tribunal de apelación el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso' , lo que comporta la revisión de la valoración de la prueba por el de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia (entre otras, sentencias 44/2012, de 15 de febrero , y 455/2012, de 11 de julio ). En igual sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo indica que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad. 3) La congruencia en fase de apelación, se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ) '.



CUARTO.- Conviene pues recordar que, como señala la sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2003, 'el art. 18.2 de la Constitución Española lleva a cabo una rigurosa protección de la inviolabilidad de domicilio, al establecer tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro del domicilio: la existencia de consentimiento del titular, la presencia de flagrante delito y la resolución judicial. Esta enumeración viene a separarse de regulaciones constitucionales de otros países que, aun reconociendo la inviolabilidad del domicilio, se remiten, para las excepciones al respecto, a los casos y las formas establecidas por la Ley.- Por el contrario en el caso de la Constitución Española, y como expresión de la estrecha relación entre la protección del domicilio y la acordada a la intimidad personal y familiar en el apartado 1 del mismo art. 18, fuera de los supuestos de consentimiento del titular y de flagrancia delictiva se posibilita la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial. La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no - como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución- a reparar su violación cuando se produzca y tal resolución judicial aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos. Se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular'.

En nuestro ordenamiento jurídico, la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en su artículo 8.6, ha venido a atribuir a los Juzgados de este Orden Jurisdiccional la competencia que el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción dada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, confería a los Juzgados de Instrucción, para otorgar autorización, mediante resolución motivada, para la entrada en los domicilios y restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración.

Sobre cuál es el ámbito de la decisión a adoptar por el órgano jurisdiccional, se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Constitucional que, entre otros, en su auto 178/2002, de 14 octubre, señaló que 'la actuación judicial, que exige un análisis motivado de las circunstancias mencionadas, no es meramente automática ( STC 50/1995, de 23 de febrero, F. 5), pues no están ausentes determinadas posibilidades de formación de juicio por parte del titular del órgano jurisdiccional, juicio conducente al otorgamiento o denegación de lo instado, pudiendo el Juez, en consecuencia, examinar, controlar y, en su caso, no autorizar la entrada en el domicilio sin el consentimiento del interesado ( AATC 129/1990, de 26 de marzo, F. 5; 108/1997, de 21 de abril, F. 2)', añadiendo que 'sin embargo el ejercicio de esa atribución no otorga al Juzgado el control de legalidad de la actuación administrativa que sirve de soporte a la ejecución para la que se autoriza la entrada en un domicilio (ATC 108/1997, de 21 de abril, F. 2; y SSTC 144/1987, de 23 de septiembre, F. 2; 50/1995, de 23 de febrero, F. 5; 171/1997, de 14 de octubre, F. 2), que corresponderá al órgano del orden Contencioso-Administrativo que determinen las reglas de competencia establecidas en los arts. 8 y siguientes LJCA. Así podrá ser el mismo órgano que conozca de la solicitud de entrada o bien otro distinto, pero, dado que estos Tribunales no pueden actuar de oficio, sino a instancia de parte, su enjuiciamiento queda condicionado a que se sometan a su conocimiento, por la vía procesal legalmente determinada, el control de la legalidad del acto administrativo y, en su caso, la decisión acerca de la ejecutividad o suspensión del mismo durante la tramitación del proceso' y que 'a través de la autorización de entrada a que se refiere el art. 8.5 LJCA no podía extender su control a comprobar la legalidad de las actuaciones de la Administración solicitante, dado que había de limitarse a comprobar la concurrencia de las circunstancias antes reseñadas y a ponderar los intereses en conflicto para decidir, en definitiva, si se debía conceder o no la autorización de entrada solicitada'.



QUINTO.- Así, el artículo 8.6.1 de la L.J.C.A. atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para conocer de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública, añadiendo el artículo 80.1.d) de la misma Ley que son apelables en un solo efecto los autos recaídos sobre las autorizaciones previstas en el artículo 8.6.

Por otra parte, es doctrina conocida la que viene afirmando que el control que se atribuye al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que éste corresponde al Juzgado o Tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo. Así, como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de Septiembre de 2004, al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. El Tribunal advierte asimismo que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada al Juez de instrucción, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo Contencioso- Administrativo, que son ahora los competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración Pública, pues en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto.

En lo que se refiere al alcance en positivo del control judicial que ha de ejercer el Juez unipersonal de lo contencioso-administrativo, el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta, siendo el 'Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 2 de Noviembre de 2004, 14 de Mayo de 1992 y 13 de Octubre de 1998). De la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende que este control comprende los siguientes aspectos: a) Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, es decir, graves y manifiestas. Es decir, ha de cerciorarse de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, básicamente mediante la comprobación que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad.

b) La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir necesidad justificada de penetrar ( STC 22/1984 ), requiriéndose también que la entrada solicitada sea efectivamente necesaria para la efectividad de la ejecución, es decir, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

c) También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el artículo 18.2 de la CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúa del modo menos restrictivo posible.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Así la Sentencia de 22 de diciembre de 1999 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, señala al respecto que: ' La función del Juez y la de este Tribunal se extiende no sólo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que, evidentemente ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte, el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que, aun siendo más gravosos para la Administración, dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio '.

En consecuencia, de la ponderación de intereses en conflicto debe resultar que deba ceder el interés particular frente a la que defiende la actuación administrativa (STC 66/1985), ya que la entrada en el domicilio del administrado debe ser una medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, a cuyo efecto se exige que el obligado haya conocido el acto mediante formal notificación y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario ( STC 137/1985 ).

Una definición acertada del juicio de proporcionalidad ofrece la STC 69/1999 , siguiendo el criterio sentado en sentencias anteriores como la 66/1995 , 128/1995 o 55/1996 , al señalar que el precitado juicio pasa por los criterios de adecuación de la medida, indispensabilidad de la misma y proporcionalidad en sentido estricto, siendo en este último elemento de juicio en el que vista la relación entre fines perseguidos, medida adoptada y derecho afectado, será posible integrar el peculiar modo en que se configura el derecho a la inviolabilidad del domicilio .

En este sentido se pronunció la STC 171/1997 afirmando que la intensidad del control a realizar por el Juez de la licitud de la entrada domiciliar requerida por la Administración para ejecutar el acto será tanto mayor cuanto mayor sea la incidencia de dicho acto en los derechos de libertad de los ciudadanos, en tanto en cuanto pudieran verse de tal modo restringidos o menoscabados mediante la efectiva realización por la Administración pública del acto que la entrada domiciliaria viene a permitir.

En efecto, resulta necesario distinguir entre el medio coactivo que puede emplear la Administración para vencer la eventual resistencia del administrado y el procedimiento o cauce formal conforme al cual ha de utilizarse aquel medio coactivo, teniendo en cuenta que la propia Ley positiviza el principio de proporcionalidad, en su manifestación de favor libertatis , al disponer en el artículo 96.2 que: 'Si fueran varios los medios de ejecución admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual' principio que en el ámbito local viene recogido de forma expresa en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 , que, en su artículo 6 dispone que: `El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. 2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual'.

Ante todo, se ha de señalar, conforme venimos manteniendo en resoluciones anteriores sobre similar cuestión ( Sentencias de 13 de noviembre de 2013 recaída en el recurso de apelación nº 1443/2013 y en la de fecha 12 de febrero de 2014 dictada en resolución del recurso de apelación nº 268/2014) que: '...La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE ., quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización - sin valoración alguna de fondo - y la competencia del órgano que la dicta. Cumplidos tales requisitos por la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización de entrada , procede su otorgamiento....No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se trata de ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso correspondiente, sino simplemente examinar si se han observado en la vía administrativa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa... La puesta en práctica de este medio de ejecución forzosa, exige examinar el agotamiento de todos los demás medios para la ejecución forzosa que no exijan invadir el espacio privado, es decir, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él, así como que la irrupción en el mismo es necesaria. Tales valoraciones (de proporcionalidad del medio de ejecución y de necesidad de la misma ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario del acto administrativo), se han llevado a cabo en la sentencia impugnada, como se desprende del Fundamento Jurídico citado, sin que la parte apelante las haya desvirtuado en esta instancia...'.

Similares afirmaciones son predicables de la resolución que ahora se recurre en apelación pues en la misma se han ponderado, la existencia del acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización de entrada en el domicilio correspondiente, la imposibilidad de ejecución por otros medios, la falta de desalojo voluntario de los ocupantes, las circunstancias de los menores afectados- que, como veremos el tema central de la impugnación- y la ejecutividad del acto administrativo.

Esta Sala no ignora la jurisprudencia reciente del TC al respecto, que precisamente confirma tales consideraciones, siendo su exponente la STC 188/2013, de 4 de noviembre pasado, en la que puede leerse lo siguiente: '...En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio , que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2:' Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse . Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto . Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio -, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio.

Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza , que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado . Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal....'.



SEXTO.- Pues bien, como expresa el juzgador de instancia en el fundamento 3º de su auto, se cumplen los requisitos para autorizar la entrada. Existe un acto administrativo con apariencia de legalidad, la resolución de fecha 18 de noviembre de 2016 de la Dirección Gerencia de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, que acordó la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 ) de la localidad de DIRECCION000 . Dicho acto es firme y ejecutivo, y, para dar cumplimiento al mismo es necesaria la irrupción en el domicilio, lo que da satisfacción al requisito de la necesidad y proporcionalidad al que hemos aludido más arriba.

Por ello, la resolución resulta ajustada a derecho.

SEPTIMO.- Como hemos apuntado en el fundamento segundo de esta resolución, la materialización del desalojo el 21 de junio pasado impide que nos pronunciemos sobre la posibilidad de adoptar medidas complementarias sobre el cómo ha de ejecutarse el auto cuando aparecen menores.

Como hemos dicho muchas veces, la última en la recientísima sentencia de 5 de diciembre de este año (RAP 963/19) el Juzgador de instancia, puede y debe adoptar las cautelas y prevenciones necesarias para evitar que los menores hijos de la recurrente se vean en situación de desamparo grave. Empero, consideramos que esas cautelas y prevenciones deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, sino sobre lo que podemos denominar circunstancias periféricas de la actuación administrativa, esto es, sobre el cómo debe de realizarse la misma. Entiende la Sala que es posible cohonestar la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que versarían, precisamente, sobre los menores.

Entendemos, pues, al contrario de la sentencia de 23 de noviembre de 2017 (RCAs 2070/2016, de la que respetuosamente venimos disintiendo desde la sentencia de 25 de enero de 2018 (RCA 464/2017), que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los su-puestos de presencia de menores, no afecta al núcleo la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Esto es, consideramos que la protección de los menores afecta no al 'qué' de la autorización, sino más bien al 'cómo' de la misma tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 (RAP 475/2016).

Pues bien, consideramos respetuosamente que la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala 3ª de fecha 23 de noviembre de 2017, que acabamos de citar, convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad domiciliar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del acto mismo, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.

La ponderación de intereses que es exigible al Juez que autoriza la entrada, no permitiría, a nuestro juicio, más que adoptar medidas en orden a la ejecución de la entrada, medidas que tenderían a la protección efectiva de los menores, y que se adoptarán en la parte dispositiva de este auto.

Pues bien, reconsiderando cuanto hemos dicho considera la Sección que la actuación del Juzgado debería de ser respetuosa con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, realizándose en la re-solución recurrida un juicio de ponderación sobre los intereses de los menores que se pudieran ver afectados por la actuación administrativa que lleva implícita la necesidad de irrupción domiciliar que es autorizada judicialmente. Dicho esto, considera la Sección que el Juzgado autorizante de la entrada debería de adoptar, en ese ejercicio de ponderación y de valoración de intereses, las cautelas procedentes en garantía del interés del menor, lo que no es otra cosa que cumplimiento fiel del mandato del art. 158.4 CC, que obliga al juez, incluso de oficio a dictar 'las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios', prevenciones y cautelas estas, que entendemos no afectan al núcleo de la decisión- donde entendemos sigue vigente la doctrina del Tribunal Constitucional- sino a aspectos que pudiéramos denominar 'periféricos' que versarían sobre las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa en el supuesto en que se vean comprometidos derechos de menores de edad.

En nuestro caso, la materialización del desalojo realizada por la Administración el 21 de junio pasado, nos veda la posibilidad de analizar esta cuestión, limitando el alcance del pronunciamiento solo y exclusivamente a la regularidad de la entrada autorizada y no a las condiciones en que debió efectuarse la misma.

Ello implica, como razonamos más arriba, que el recurso deba ser desestimado, confirmándose en su consecuencia el auto de fecha 17 de mayo de 2019 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 23 de los de Madrid en el Procedimiento de Autorización de Entrada nº 169/2019, que se confirma.

OCTAVO.- Las peculiaridades de este caso, aconsejan, a la luz del art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción no hacer pronunciamiento en orden a las costas de esta alzada.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación formulado por el Sr.

Procurador de los Tribunales D. Federico Ortiz-Cañavate y Levenfeld en nombre y en representación de Carmen contra el auto de fecha 17 de mayo de 2019 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado número 23 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, por virtud del cual se autorizó la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 ) de la localidad de DIRECCION000 , al objeto de dar cumplimiento a la resolución de fecha 18 de noviembre de 2016 de la Dirección Gerencia de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, que acordó la recuperación posesoria del expresado inmueble, resolución que se confirma. No se hace pronunciamiento en orden a las costas de esta apelación.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85- 1273-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-1273-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Firme esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil.

Fdo.: María del Pilar García Ruiz