Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 759/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 789/2017 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. José Santos Gómez.

D. Ángel Salas Gallego.

D. Luis G. Arenas Ibáñez.

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En Sevilla, a 20 de mayo de 2020.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha visto el recurso de apelación número 789/17, formulado contra Sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Cádiz .

Es parte apelante Doña Brigida.

Es parte apelada el Ayuntamiento de Conil de la Frontera (Cádiz).

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, quien tras la deliberación redacta la decisión del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- En el procedimiento nº 476/16, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Cádiz, se dictó en fecha 18 de septiembre de 2017 Sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo que la Sra. Brigida había deducido contra resolución desestimatoria del recurso de reposición articulado frente a resolución por la que se ordenaba la demolición de las obras de construcción de dos viviendas pareadas de aproximadamente 192 metros cuadrados.

Segundo.- Notificada dicha resolución, la demandante referida interpuso contra la misma recurso de apelación, al que, en el correspondiente trámite, se opuso la Administración demandada.

Tercero.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes de dictar Sentencia.

Cuarto.- La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el día señalado al efecto, con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.-La cuestión a la que se circunscribe el presente recurso de apelación se centra en determinar si cabe o no apreciar la caducidad del procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Conil de la Frontera que concluyó con la resolución acordando la demolición de lo construido.

Segundo.- El recurso contencioso administrativo se interpuso contra decisión del Ayuntamiento de Conil que ordenó la demolición de obras de construcción de dos viviendas pareadas de aproximadamente 192 m2, en el carril Los Algarrobillos, sin licencia municipal.

Los hitos de ese expediente son:

1.- Mediante Decreto de 3 de marzo de 2016, previos informes técnico y jurídico, el Concejal delegado de urbanismo acuerda 'Primero: iniciar procedimiento de protección de la legalidad urbanística..... Segundo: declarar que las obras realizadas son manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística vigente, según los informes técnicos y jurídicos emitidos... Tercero: Conceder a.... plazo de quince días para que formule las alegaciones que estime oportunas con carácter previo a la resolución acordando la demolición de las actuaciones de edificación realizadas.

2.- Se notifica a la interesada el 11 de marzo y el 14 de marzo la misma solicita documentación, que le es entregada el 22 de marzo.

3.- El 31 de marzo tienen entrada en el Ayuntamiento las alegaciones de la interesada, expuestas en 23 folios. Adjunta informe técnico expresivo de que no son viviendas sino una nave, fotografías y documentos de ser socia de una cooperativa.

4.- Se emite informe técnico el 6 de mayo y jurídico el 26 de abril. En ambos se concluye que las alegaciones han de ser desestimadas.

5.- El 6 de mayo de 2016, el Concejal delegado de urbanismos acuerda:

- desestimar las alegaciones

- continuar la tramitación del expediente conforme a lo dispuesto en el art 183 de la LOUA y consecuentemente ordenar.... la demolición de las obras ilegales y correcta gestión de los residuos derivados de la misma......

- conceder al interesado el plazo de dos meses para el cumplimiento de lo ordenado en el punto anterior, con la advertencia de que, en caso de incumplimiento de la orden de reposición de la realidad física a su estado anterior, deberá procederse en todo caso a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, sin que haya lugar a la imposición de multas coercitivas como medio de ejecución forzosa, conforme a lo establecido en el art 52.3 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el RDUA.

6.- El 16 de mayo se notifica a la interesada.

7.- El 1 de junio tiene entrada en el Ayuntamiento el recurso de reposición.

8.- Informe jurídico el 12 de julio y se desestima el 14 de julio de 2016, interponiendo a continuación el recurso contencioso administrativo.

Tercero.- En la demanda se solicita por la parte actora la caducidad del expediente conforme a lo dispuesto en los arts 183.5 LOUA y 52.3 RDUA. Invoca una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 2, en proceso en el que también es demandado el Ayuntamiento de Conil, en el que así se acuerda ( Sentencia de 3 de noviembre de 2016, autos 304/16). Subsidiariamente, interesa que se declare que las obras no son manifiestamente incompatibles y se proceda a retrotraer las actuaciones para seguirlas por los trámites del art 49 RDUA, otorgándose la posibilidad de demostrar que las obras son compatibles con dicha normativa.

El Ayuntamiento presentó escrito allanándose, mencionando al efecto la Sentencia del Juzgado nº 2 dictada en un 'asunto similar' dado 'el incumplimiento del plazo legal de un mes establecido en el art 52 del RDUA'.

En providencia de 15 de febrero de 2017, la Magistrada del 3 'con respeto al criterio mantenido por mi compañero' considera que el incumplimiento de los 'plazos parciales' regulados en el art 52.... no conlleva la caducidad del procedimiento de protección.... pues el plazo máximo viene regulado en el art 45.2 del mismo texto reglamentario, en un año a contar desde la fecha de su iniciación... 182.5 LOUA... siendo además que estos 'plazos parciales' 'ya venían regulados en el texto legal, al menos parcialmente en la LOUA (art 183.5)'.

Por ello acuerda oír a las partes al estimar que 'el allanamiento por el motivo expuesto es contrario a derecho'. A la vista de ello el Ayuntamiento se desdice y entonces la Magistrada acuerda 'tenerle por renunciado del allanamiento inicialmente planteado', continuando la tramitación.

La Sentencia de 18 de septiembre de 2017 comienza exponiendo lo que dispone el art 183.5 LOUA: '5. El Ayuntamiento o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes'.

El inciso del citado precepto que alude a la Consejería fue declarado inconstitucional por STC de 9 de julio de 2015.

Señala la Magistrada que este precepto fue introducido por la Ley 13/2005, justificándose en la Exposición de Motivos en la necesidad de completar y mejorar la LOUA en aquellos aspectos relativos a la protección de la legalidad urbanística, la aclaración de supuestos de vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico y la incidencia en la regulación del procedimiento para la adopción de las órdenes de suspensión de obras y el procedimiento de reposición de la realidad física alterada ya que, en su aplicación práctica, se ha puesto de relieve la necesidad de su reforma y aclaración.

A continuación transcribe el art 52.3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo: 'El procedimiento de reposición de la realidad física alterada regulado en este artículo se iniciará mediante acuerdo declarativo de la causa de incompatibilidad manifiesta con la ordenación urbanística, fundamentado en los pertinentes informes técnico y jurídico. Se concederá audiencia a los interesados por un período no inferior a diez días ni superior a quince. En el plazo de un mes desde la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento, se procederá a dictar resolución acordando la demolición de las actuaciones de urbanización o edificación, debiendo procederse al cumplimiento de la resolución en el plazo señalado en la misma, que en ningún caso será superior a dos meses. En caso de incumplimiento de la orden de reposición de la realidad física a su estado anterior, una vez transcurrido el plazo que se hubiere señalado para dar cumplimiento a la resolución, deberá procederse en todo caso a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, sin que haya lugar a la imposición de multas coercitivas como medio de ejecución forzosa'.

Alude después la Sentencia a los plazos para el ejercicio de la acción, y ya, respecto de lo alegado, dice lo siguiente:

'Es indudable que el plazo de un mes que regulan los arts 183.5 LOUA y 52.3 RDU no es el que regula ni el plazo para resolver el procedimiento ni tampoco la acción administrativa, que vienen regulados en el art 182.5 y 185.1 de la LOUA, sino que es un plazo que encuentra su justificación en el ejercicio de la competencia municipal y su subrogación o, en su caso, legitimidad de la Administración autonómica para intervenir, y por ello el art 188.1 LOUA establece que 'en las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecución, la Consejería competente en materia de urbanismo, transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de requerimiento al Alcalde para la adopción del pertinente acuerdo municipal, podrá adoptar las medidas cautelares de suspensión previstas en el art 181.1 cuando los actos o los usos correspondientes: a) supongan una actividad de ejecución realizada sin el instrumento de planeamiento preciso para su legitimación; b) tengan por objeto una parcelación urbanística en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable; c) comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas en el art 185.2.B) de esta Ley'.

Añade que 'considerando con todos los respetos a quienes puedan mantener otro criterio que únicamente en ese sentido se puede entender el plazo de un mes y que el mismo en ningún caso es de caducidad, procede desestimar el motivo de impugnación'.

Cuarto.- El art 182 de la LOUA trata del 'restablecimiento del orden jurídico perturbado', dentro del Capítulo 'de la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado' y dispone que '1. El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior, o que no estando ya en curso de ejecución se haya terminado sin la aprobación o licencia urbanística preceptivas o, en su caso, orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas, tendrá lugar mediante la legalización del correspondiente acto o uso o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, dependiendo, respectivamente, de que las obras fueran compatibles o no con la ordenación vigente.

2. Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística vigente, al suspenderse el acto o el uso o, en el supuesto en que uno u otro estuviera terminado, al apreciarse la concurrencia de alguna de las circunstancias señaladas en el apartado anterior, se requerirá al interesado para que inste la legalización en el plazo de dos meses, ampliables por una sola vez hasta un máximo de otros dos meses en atención a la complejidad del proyecto, o proceda a ajustar las obras al título habilitante en el plazo previsto en el mismo.

3. Regirán para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas. Reglamentariamente se establecerán los supuestos y condiciones en los que, con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad, quepa la legalización aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición.

4. Si transcurrido el plazo concedido al efecto, no se hubiera procedido aún a instar la legalización, procederá la imposición de sucesivas multas coercitivas por periodos mínimos de un mes y cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas y, en todo caso y como mínimo, 600 euros. Ello sin perjuicio de lo regulado en el artículo siguiente.

5. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado será de un año a contar desde la fecha de su iniciación'.

Por su parte, el art 183, que se intitula 'reposición de la realidad física alterada', establece que '1. Procederá adoptar la medida de reposición de la realidad física alterada cuando:

a) las obras sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística,

b) se inste la legalización y ésta haya sido denegada,

c) se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y de las actuaciones de instrucción realizadas en el procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha legalización por disconformidad de los actos con las determinaciones de la legislación y de la ordenación urbanística aplicables.

2. Las propuestas de resolución que se formulen en los procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado o de reposición de la realidad física alterada deberán incluir, cuando proceda, las disposiciones sobre plazos y otras materias que se estimen precisas para la reposición, a costa del interesado, de las cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciación de las circunstancias a que se refieren los artículos 181.1 y 182.1 de esta Ley, incluida la demolición o en su caso reconstrucción.

3. En el caso de parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará a cabo mediante la reagrupación de las parcelas a través de una reparcelación forzosa, en la forma y en las condiciones que se determinen reglamentariamente.

Quedarán excluidas de la reagrupación las parcelas sobre las que existan edificaciones para las que haya transcurrido la limitación temporal del artículo 185.1. A estas edificaciones les será de aplicación el régimen de asimilado al de fuera de ordenación con las particularidades siguientes:

a) Dicho reconocimiento comprenderá la edificación y la parcela sobre la que se ubica, cuya superficie, en el supuesto de dos o más edificaciones en una misma parcela registral o, en su defecto, catastral, coincidirá con las lindes existentes.

b) La declaración de asimilación al régimen de fuera de ordenación surtirá los efectos de la licencia urbanística exigida por el artículo 25.1.b) de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, y quedará sujeta a la caducidad prevista para las licencias de parcelación en el artículo 66 de la presente ley, debiendo constar reflejados estos extremos en la misma declaración de reconocimiento de asimilación al régimen de fuera de ordenación.

c) Este régimen será también de aplicación a las parcelas sobre las que existan edificaciones irregulares para las que haya transcurrido la limitación temporal del artículo 185.1 que se encuentren sobre parcelaciones con licencia o título habilitante declarado nulo, sin perjuicio de las resoluciones judiciales que, en su caso, se dicten en ejecución de sentencias.

4. Si el o los responsables de la alteración de la realidad repusieran ésta por sí mismos a su estado anterior en los términos dispuestos por la correspondiente resolución, tendrán derecho a la reducción en un cincuenta por ciento de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el procedimiento sancionador o a la devolución del importe correspondiente de la que ya hubieran satisfecho, así como, en su caso, a la minoración o extinción de las sanciones accesorias a que se refiere el artículo 209.

5. El Ayuntamiento o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes (el inciso que se refiere a la Consejería fue, como antes dijimos, declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del TC 154/2015, de 9 de julio).

Quinto.- El Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, dedica el Capítulo V a la protección de la legalidad urbanística, el restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada.

Su Sección 1 está dedicada a las 'disposiciones generales', de las que destacamos, a los efectos que nos interesan, los siguientes preceptos:

Artículo 37: 'Deber de iniciación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística

1. La Administración competente tiene el deber de iniciar el procedimiento de protección de la legalidad urbanística si tiene conocimiento de cualquier acción u omisión que presuntamente vulnere la legalidad urbanística, una vez concluidas, en su caso, las actuaciones previas de averiguación de los hechos.

2. La iniciación se efectuará de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos, o por denuncia'.

Artículo 39: 'Reglas generales de procedimiento...

...... 2. El acuerdo de inicio del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, que deberá emitirse previos los informes técnicos y jurídicos correspondientes, podrá incorporar las medidas provisionales que se requieran para proteger la realidad física y el orden jurídico perturbado y que asimismo permitan y no dificulten la ejecución, en su caso, de la restauración de la legalidad.

3. Se garantizará a las personas interesadas en los procedimientos de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, el derecho a efectuar alegaciones, a proponer medios de prueba y el preceptivo trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución'.

La Sección 2 se intitula 'actos sin licencia u orden de ejecución o contraviniendo sus condiciones' y de ella destacamos los siguientes preceptos:

Artículo 45: 'Restablecimiento del orden jurídico perturbado.

1. El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo 42, o que no estando ya en curso de ejecución se haya terminado sin la aprobación de la licencia urbanística preceptiva o, en su caso, orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas, tendrá lugar mediante la legalización del correspondiente acto o uso o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, dependiendo, respectivamente, de que las obras fueran compatibles o no con la ordenación vigente.

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado será de un año a contar desde la fecha de su iniciación, sin que a estos efectos se computen las dilaciones o suspensiones del procedimiento que sean imputables al presunto responsable.

Transcurrido este se producirá la caducidad del procedimiento de conformidad con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre'.

Artículo 47: 'Iniciación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística.

1. El acuerdo de inicio del procedimiento, previos los informes técnicos y jurídicos de los servicios competentes, habrá de ser notificado al interesado y deberá señalar motivadamente si las obras o usos son compatibles o no con la ordenación vigente o si son manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. En su caso, se advertirá al interesado de la necesidad de reposición de la realidad física alterada de no resultar posible la legalización.

El interesado dispondrá de un plazo de audiencia no inferior a diez días ni superior a quince para formular las alegaciones que estime oportunas.

2. Cuando las obras o usos pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística vigente, se requerirá al interesado para que inste la legalización en el plazo de dos meses, ampliable por una sola vez hasta un máximo de dos meses en atención a la complejidad de la actuación, o proceda a ajustar las obras o usos al título habilitante en el plazo previsto en el mismo.

Si el interesado instare la legalización o, en su caso, ajustare las obras o usos a la licencia u orden de ejecución, se suspenderá la tramitación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística hasta la resolución del procedimiento de legalización previsto en el artículo 48.

3. Transcurrido el plazo que se establece en el apartado anterior sin haberse ajustado las obras o usos a las condiciones señaladas o sin haberse instado la legalización, la Administración pública actuante procederá a realizar cuantas actuaciones considere necesarias para comprobar la procedencia o no de dicha legalización, y, en consecuencia:

a) Si procediera la legalización, acordará la imposición de hasta doce multas coercitivas con una periodicidad mínima de un mes y cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de la obra realizada y, en todo caso, como mínimo de 600 euros hasta que se inste la legalización o se ajusten las obras o usos a las condiciones señaladas. Una vez impuesta la duodécima multa coercitiva sin haber instado la legalización, o realizado el ajuste en los términos previstos en la licencia o en la orden de ejecución, se ordenará la reposición de la realidad física alterada a costa del interesado.

b) Si no procediera la legalización, se acordará la continuación del procedimiento mediante la reposición de la realidad física alterada de conformidad con el artículo 49.

c) Cuando se trate de obras que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, se procederá en la forma prevista en el artículo 52'.

Artículo 48: 'Legalización.

1. Para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización de las actuaciones realizadas sin licencia o contraviniendo sus condiciones, regirán las reglas establecidas en este Reglamento para las solicitudes de licencias que deban ser otorgadas, con las particularidades establecidas en el presente artículo.

2. El inicio del procedimiento de legalización producirá la suspensión del plazo establecido en el artículo 45.2 hasta tanto sea dictada la resolución otorgando o denegando la licencia o título habilitante, reanudándose entonces el plazo máximo para notificar la resolución del procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado.

3. La resolución del procedimiento de legalización producirá los siguientes efectos:

a) Si la licencia fuese otorgada o se declarase que las actuaciones realizadas se ajustan al título habilitante, las obras se entenderán legalizadas, finalizando el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado. La suspensión cautelar que, en su caso, se hubiese adoptado quedará sin efectos, pudiendo continuar aquéllas de acuerdo con las condiciones de la referida aprobación o licencia.

b) Si la licencia no fuese otorgada, o se declarase que las actuaciones realizadas no se ajustan al título habilitante, se procederá a dictar orden de reposición de la realidad física alterada en la forma prevista en el artículo siguiente.

Artículo 49: 'Reposición de la realidad física alterada.

1. La resolución que ponga fin al procedimiento de reposición de la realidad física alterada se dictará previos los correspondientes informes técnicos y jurídicos, transcurrido el plazo de audiencia y, en su caso, la práctica de la prueba que se pudiere haberse acordado de conformidad con la legislación reguladora del procedimiento administrativo común.

2. Dicha resolución podrá adoptar alguna o algunas de las siguientes medidas, que no tienen carácter excluyente:

a) Demolición de las obras ilegales y correcta gestión de los residuos derivados de la misma.....'.

Artículo 52: 'Obras manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística.

1. El Ayuntamiento [o la Consejería con competencia en materia de urbanismo, en su caso -inconstitucional como vimos], sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes.

2. Se entenderá a estos efectos que las actuaciones son manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística:

a) Cuando exista una previa resolución administrativa denegatoria de la licencia para la ejecución de las obras objeto del procedimiento.

b) Cuando la ilegalidad de las obras o edificaciones resulte evidente de la propia clasificación o calificación urbanística y, en cualquier caso, las actuaciones de parcelación o urbanización sobre suelos no urbanizables, y cualesquiera otras que se desarrollen sobre terrenos destinados por el planeamiento a sistemas generales o dotaciones públicas.

c) En los supuestos de actos sujetos a licencia urbanística realizados sobre terrenos de dominio público sin haber obtenido previamente la correspondiente concesión o autorización demanial.

3. El procedimiento de reposición de la realidad física alterada regulado en este artículo se iniciará mediante acuerdo declarativo de la causa de incompatibilidad manifiesta con la ordenación urbanística, fundamentado en los pertinentes informes técnico y jurídico. Se concederá audiencia a los interesados por un período no inferior a diez días ni superior a quince. En el plazo de un mes desde la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento, se procederá a dictar resolución acordando la demolición de las actuaciones de urbanización o edificación, debiendo procederse al cumplimiento de la resolución en el plazo señalado en la misma, que en ningún caso será superior a dos meses. En caso de incumplimiento de la orden de reposición de la realidad física a su estado anterior, una vez transcurrido el plazo que se hubiere señalado para dar cumplimiento a la resolución, deberá procederse en todo caso a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, sin que haya lugar a la imposición de multas coercitivas como medio de ejecución forzosa.

4. En los supuestos contemplados en los artículos 185.2 y 188.1 de la Ley 7/2002, de 17 diciembre, el procedimiento regulado en el presente articulo podrá ser incoado por la Consejería competente en materia de urbanismo, si transcurridos diez días desde la formulación del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente acuerdo municipal, este no haya sido atendido'.

Sexto.- Expuesta la normativa relacionada con el supuesto a enjuiciar, antes de proceder a su interpretación y dar solución al caso hemos de hacer unas consideraciones acerca de la caducidad.

La Administración está legalmente obligada a resolver y lo está igualmente a impulsar el procedimiento en todos sus trámites a fin de llegar a dictar resolución.

Con la promulgación de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, la caducidad estaba regulada distinguiéndose los expedientes iniciados a solicitud del interesado, en los que, conforme al art 92, la paralización por causa imputable al administrado previa advertencia de la Administración, transcurridos dos meses, producía la caducidad, y los iniciados de oficio por la Administración, en los que, conforme al art 43.4, se preveía la caducidad de los no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, entre los cuales se encuentran los sancionadores, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió ser dictada, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, en los que se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver el procedimiento.

No tendría aplicación la caducidad del art 43.4 sin la vigencia del correspondiente Reglamento de Procedimiento Sancionador aprobado por Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, que en su art 20 apartado 6 establece que si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones de su cómputo por causas imputables a los interesados o por la suspensión del procedimiento a que se refieren los arts 5 y 7, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad (treinta días) establecido en el art 43.4 de la Ley 30/92.

Por su parte en el art 44 de la Ley 4/99, de 14 de enero, de modificación de la Ley 30/92, se contempla de forma concreta y específica que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad, suprimiéndose el plazo de treinta días que se añadía al plazo máximo de resolución del procedimiento.

En el art 42.2 de la Ley 4/1999 se regula el límite máximo de duración de los procedimientos, remitiéndose a la normativa reguladora de cada procedimiento, pero con el indicado límite máximo que se fija en seis meses, salvo que una norma con rango de Ley o de derecho comunitario establezcan uno mayor.

Así, el art 44 de la Ley 30/92, de aplicación al caso por razones temporales, dispone que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

....2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución'.

Séptimo.- En su redacción originaria, el art 182.2 de la LOUA disponía que 'al suspenderse el acto o el uso o, en el supuesto en que uno u otro estuviera terminado, al apreciarse la concurrencia de alguna de las circunstancias señaladas en el apartado anterior, se requerirá al interesado para que inste la legalización en el plazo de dos meses, ampliables por una sola vez hasta un máximo de otros dos meses en atención a la complejidad del proyecto, o proceda a ajustar las obras al título habilitante en el plazo previsto en el mismo'.

Una interpretación literal del precepto conducía a considerar que era preciso, en todo caso, que se requiriera al interesado para instar la legalización.

La situación cambió a raíz de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, que modificó la redacción de ese apartado 2, que desde entonces principia 'cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística vigente'.... 'se requerirá al interesado para que inste la legalización...'.

De esta redacción tras la Ley 13/2005 del apartado 2 y del antecedente legislativo (art 3 del Código Civil) de la redacción originaria del mismo apartado del art 182, se desprende una primera novedad de la reforma, a saber, que se pueden dar dos situaciones: una, que se estime que el acto o el uso es compatible con la ordenación urbanística, lo que dará lugar al requerimiento de legalización y a la consiguiente decisión al respecto, que podrá ser o no la de legalizar; y, dos, que se estime que el acto o el uso no es compatible con la ordenación urbanística, lo que dará lugar a la reposición al estado anterior a costa del interesado, incluida la demolición, sin necesidad de requerimiento de legalización. En ambos casos, tras el oportuno procedimiento.

Y no se varió el apartado 5 del mismo art 182: 'el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado será de un año a contar desde la fecha de su iniciación'.

Lo que debemos entender en el sentido de que ese plazo de un año es el aplicable a los procedimientos en los que el sustrato fáctico es un acto o un uso sin previa licencia que pueda ser, o no, susceptible de legalización, según sea compatible, o no, con la ordenación urbanística, pues no a otra cosa se refiere el art 182 en cuestión.

Octavo.- Pero la Ley 13/2005 no se detuvo sólo en ese precepto, sino que, ya en el art 183, modificó la redacción del apartado 1 y adicionó los apartados 2 y 5, reformas que constituyen la actual redacción, aplicable al caso.

Este art 183, en su apartado 1, prevé que la reposición de la realidad física alterada procede cuando se inste la legalización y se hubiera denegado, y cuando se inste la legalización y de las actuaciones del procedimiento resulte su improcedencia por la disconformidad de los actos con la ordenación urbanística.

Nótese que no se aprovecha la reforma de 2005 para incorporar a este artículo la novedad resultante de la modificación en ella misma operada del artículo anterior al que ya nos hemos referido, al mantener la redacción de los apartados 1.b) y 1.c), que antes, en la redacción originaria de la LOUA, eran 1.a) y 1.b).

Pero lo que nos interesa a los efectos de este recurso es que con la Ley 13/2005 se añade otro supuesto que constituye un sustrato fáctico nuevo y distinto en relación con la decisión a adoptar, a saber, también procede la reposición de la realidad física cuando 'las obras sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística', apartado 1.a) del art 183.

Ya hemos visto en el Fundamento anterior que en consonancia con el precedente legislativo, el punto de partida del precepto lo constituyen actos o usos que pueden ser o no compatibles con el ordenamiento urbanístico.

Mas para los casos en que las obras sean 'manifiestamente' incompatibles con la ordenación urbanística, supuesto con la reforma adicionado al apartado 1 como letra 'a)', se dispone en el añadido apartado 5 que 'el Ayuntamiento.... dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación...., previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes'.

El adverbio 'manifiestamente' utilizado enfatiza que, para disponer la inmediata demolición, la incompatibilidad ha de ser patente, clara, cierta, evidente, grosera, indudable.

La manifiesta incompatibilidad es, pues, un supuesto distinto a los contemplados en el art 182 LOUA, únicos para los que ese precepto prevé que el procedimiento ad hoc no tenga una duración superior a un año.

Y para el caso de que el Ayuntamiento detecte la manifiesta incompatibilidad de una obra con el orden urbanístico, no la incompatibilidad a secas que también podría ser el caso -que daría lugar al procedimiento del art 182-, para poder disponer la inmediata demolición ha de hacerlo en el plazo máximo de un mes y previa audiencia del interesado, de conformidad con el art 183, apartado 1.a) en relación con el apartado 5.

Noveno.- De acuerdo con lo expuesto, no nos cabe duda de que el art 183.5 viene a crear ex novo un procedimiento sumario, urgente, con sustantividad y autonomía propias y aplicable en casos muy concretos y determinados, aquellos en que se aprecie que una obra sin licencia es manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística.

Así vienen a confirmarlo los preceptos del RDUA antes transcritos que regulan esta cuestión.

Concretamente, conforme al art 47 RDUA, si se insta la legalización, se sigue el procedimiento del art 48 RDUA, con doble posibilidad, legalización o reposición dependiendo de que las obras sin licencia sean o no compatibles con la ordenación urbanística; en éste último caso, o si, sin necesidad de requerimiento de legalización, se considera que las obras no son compatibles con la ordenación urbanística, se han de seguir los trámites del art 49 RDUA; y, en fin, 'cuando se trate de obras que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, se procederá en la forma prevista en el art 52'.

Esa 'forma prevista' es denominada 'procedimiento' en ese art 52 en varios pasajes.

Esa 'forma prevista' consta de acuerdo de iniciación, consta de informes técnico y jurídico, consta de trámite de alegaciones y consta de resolución, previéndose la ejecución de la misma. Y se fija un plazo de un mes a contar desde la notificación del acuerdo de inicio para que se dicte la resolución. Así como se disponen ya los hitos para la ejecución del acuerdo de demolición.

Esa 'forma prevista' es, no puede ser otra cosa a nuestro entender, un auténtico procedimiento autónomo y distinto de cualquier otro.

Y los trámites de este procedimiento fueron los que el Ayuntamiento decidió seguir y siguió: como vimos, mediante Decreto de 3 de marzo de 2016, previos informes técnico y jurídico, el Concejal delegado de urbanismo acordó: 'Primero: iniciar procedimiento de protección de la legalidad urbanística..... Segundo: declarar que las obras realizadas son manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística vigente, según los informes técnicos y jurídicos emitidos... Tercero: Conceder a.... plazo de quince días para que formule las alegaciones que estime oportunas con carácter previo a la resolución acordando la demolición de las actuaciones de edificación realizadas'. La incompatibilidad se valoraba como 'manifiesta' en el informe técnico al tratarse de una construcción sin licencia y destinada a un uso, el residencial, no permitido por el PGOU; y notificada la incoación a la interesada el 11 de marzo, la Administración disponía hasta el 11 de abril, un mes, para dictar la resolución disponiendo la demolición, que, sin embargo, no se dictó hasta el 6 de mayo, con notificación a la interesada el 16 de mayo.

No podemos, pues, compartir los razonamientos de la Magistrada. No entendemos lo que quiso decir con 'plazos parciales' cuando no admitió el allanamiento del Ayuntamiento. Frente a su consideración de que en los casos de incompatibilidad manifiesta de los arts 183.5 LOUA y 52.3 RDUA el plazo máximo para resolver y notificar es el de un año, nosotros estimamos que ese plazo es el previsto exclusivamente para los casos de simple incompatibilidad con posibilidad, o no, de legalización, tal y como hemos expuesto anteriormente, no para los casos en que la incompatibilidad se aprecie como manifiesta y así se exprese en el acuerdo de inicio decidiendo seguir los trámites del art 52.3 RDUA. Y entendemos que no es acertado vincular o relacionar el plazo del mes de los dos preceptos últimamente citados con el ejercicio de la competencia municipal y su subrogación o legitimidad por parte de la Administración autonómica en caso de omisión municipal de sus obligaciones, porque ello no tiene nada que ver con el tema en cuestión.

Que el plazo de un mes sea insuficiente, como se alega por el Ayuntamiento, parece una obviedad a la vista de los trámites, aun reducidos, que obligatoriamente han de seguirse, aunque no sea imposible su cumplimiento de adoptarse la máxima celeridad y eficacia administrativas. En cualquier caso, si el plazo es insuficiente no es cuestión que pueda resolver esta Sala y tiene, además, muy fácil solución a nivel legislativo.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso al haber caducado el procedimiento seguido por el Ayuntamiento en el presente caso.

Décimo.- Y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, habida cuenta la estimación del recurso, no procede hacer imposición de las mismas.

Las de la primera instancia tampoco se imponen, aceptando al efecto el razonamiento de la Magistrada de tratarse de una cuestión sobre la que existe disparidad de criterio en los Juzgados de dicha capital.

Todo ello conforme al art 139 LJ.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado contra la Sentencia a que se ha hecho mención en el primero de los Antecedentes de Hecho, Sentencia que revocamos.

En su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Brigida, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida al haberse dictado en un procedimiento caducado.

Sin costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.