Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 76/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 383/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0011151
Procedimiento Ordinario 383/2017
Demandante: IBERLUM ALUMINIO SL
PROCURADOR D./Dña. ALVARO ROMAY PEREZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUMERO 76
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Dª Carmen Álvarez Theurer
Dª María Prendes Valle
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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso conten¬cioso-administrativo número 383/2017, interpuesto por la mercantil Iberlum Aluminios SL,
representada por el Procurador de los Tribunales don Álvaro Romay Pérez, contra la resolución de fecha 29
de marzo de 2.017 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación
económico-administrativa nº NUM000 por Impuesto sobre Sociedades. Habiendo sido parte la Administración
General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la mercantil Iberlum Aluminios SL se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 7 de junio de 2.017 ante este Tribunal contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se revoque la liquidación provisional dictada por la Agencia Tributaria, Administración de Villaverde Usera, n° de referencia NUM001 practicada en concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicio 2008, por un importe a ingresar de 10.466,78 euros así como el fallo dictado por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, referencia NUM000 por el que se desestima la reclamación interpuesta por esta representación. Se revoquen las posteriores liquidaciones de intereses de demora y de apremio que tuvieran su causa en la liquidación originaria. Y, se ordene la devolución de las cantidades abonadas por mi mandante por los mencionados conceptos.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicable, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 15 de enero 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



CUARTO.- Por Acuerdo de 18 de diciembre de 2018 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la mercantil Iberlum Aluminios SL impugna la resolución de fecha 29 de marzo de 2.017 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa nº NUM000 interpuesta contra liquidación provisional, nº de referencia NUM001 , dictada por la Administración de Villaverde Usera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008, por un importe a ingresar de 10.466,78 euros.

La citada resolución desestima la reclamación en base a la doctrina de la Sala social del Tribunal Supremo que en numerosas Sentencias, entre otras, las Sentencias de 24 de octubre de 2000 y de 2 de julio de 2001, la Sentencia de 7 de mayo de 1999, en el recurso de casación para unificación de doctrina número 220311998 y del criterio del TEAC fijado en la resolución de la reclamación RG n° NUM002 de fecha 6 de febrero de 2014, dictada en unificación de criterio y de acuerdo con este criterio expresa que 'deberá acreditarse la función por la que se han percibido las remuneraciones, ya que según las alegaciones el administrador desempeña las funciones de relación y atención comercial a clientes, mediciones en obra, presupuesto, ficha para fabricación y facturación a clientes.

Entre la documentación presentada ante este Tribunal se encuentran las nóminas en las que figura la categoría 'Jefe Comercial'. El importe mensual es de 2.854,81 euros. También se aportan manifestaciones de empleados y clientes en que manifiestan que sus actividades son de jefe de ventas, encargándose de la relación comercial con los clientes, mediciones de obras, elaboración de presupuestos, seguimientos de los trabajos hasta su finalización, actividades que se considera este Tribunal, básicamente, relacionadas con la gerencia de la entidad y no la derivadas de una relación laboral dependiente, debiendo prevalecer la calificación de mercantil de la relación con la entidad y por tanto no resultan deducibles las retribuciones percibidas por el socio-administrador'.



SEGUNDO.- La mercantil recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y, con ello, la liquidación de la que trae causa señalando que el gasto deducido cumplía con los requisitos de deducibilidad fijados en la normativa fiscal y que son los de justificación ( artículo 106.3 de la Ley General Tributaria y artículo 133.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades); los de contabilización ( artículo 19.3 de la Ley del Impuesto de Sociedades); el de imputación ( artículo 19.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades); y el de necesidad. Indica que los importes percibidos no eran por las tareas propias e inherentes al cargo de Administrador, sino por 'las tareas comerciales, de relación con clientes y proveedores, así como de trabajos de medición y presupuestación de obras', que de acuerdo con lo fijado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2.008, pueden clasificarse como de comunes u ordinarias de la mercantil y, en consecuencia, la relación entre empresa y administrado habría de ser de carácter laboral y no mercantil.

Expresa que don Conrado no es accionista mayoritario pues solo posee el 50% de los títulos de la sociedad, que no realiza funciones gerenciales y se dan todos los indicios comunes de dependencia y ajenidad.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone a la demanda aduciendo que la relación de don Conrado con la recurrente no es laboral, sino la mercantil propia de los administradores, y las tareas que describe como realizadas por cuenta ajena no lo son, sino que deben considerarse funciones relacionadas con la gerencia de la sociedad y no derivadas de una relación laboral dependiente, debiendo prevalecer la calificación mercantil de la relación con la entidad y no siendo por tanto deducibles las retribuciones percibidas por el socio administrador.

Opone que las afirmaciones de la recurrente no convierten la relación en laboral si falta la ajenidad que la caracteriza, pues en tal caso los servicios se están prestando por cuenta propia, para sí mismo y no para un tercero empleador, siendo el propio administrador que desarrolla estas funciones gerenciales el que define ese horario y disciplina de trabajo en el que se insertan el resto de los empleados que tiene la recurrente, estos sí, por cuenta ajena.



CUARTO.- La citada liquidación determina la no deducibilidad de las facturas emitidas por don Conrado en base a las siguientes consideraciones: 'se procede a realizar un incremento en la base imponible (casilla 413 del IS), que corresponde con la remuneración percibida por el administrador de la entidad y cuya deducibilidad no ha sido acreditada en base a la siguiente motivación: 1. La Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece en su artículo 66 que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución. 2. Requerida al efecto, la entidad aporta copia de los Estatutos Sociales, donde no se establece que dicho cargo sea remunerado. Por tanto, el importe satisfecho al administrador de la entidad, hemos de considerarlo como gasto no deducible fiscalmente y, en virtud del artículo 10.3 del TRLIS, proceder a corregir la base imponible declarada.

- Con respecto a las alegaciones presentadas con fecha 25 de Junio de 2010, y número de registro RGE 02324690 2010, han sido desestimadas al no haber quedado acreditada la deducibilidad de la remuneración percibida por el administrador, en virtud de la siguiente motivación: 1.- Como regla general, sólo se admite el desempeño simultáneo de cargos de administración y de una relación de carácter laboral, en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes ( Tribunal Supremo.- Sentencia 13 noviembre de 2008).

2.- Según las alegaciones presentadas, el administrador de la entidad, en el ejercicio objeto de comprobación, D. Conrado con NIF NUM003 , realiza además funciones de tipo común, no obstante no se aporta prueba alguna en dicho sentido, ni se acredita que la remuneración derive de la realización de dichas tareas según lo dispuesto en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003 General Tributaria.

3.- Para que se mantenga una relación de dependencia de carácter laboral propia del trabajo por cuenta ajena, es esencial la nota de Ajeneidad (Tribunal Superior de Justicia de C Valenciana - Sentencia núm.: 670/2000 de 25 de Abril) que no puede apreciarse en el caso del Administrador y socio (con una participación del 50,00 % según consta en su declaración) pues no es un tercero ajeno a la sociedad que haya venido a integrarse en la misma a través de una relación laboral independiente y autónoma.

4.- Por tanto, entendemos que no queda acreditada ni la existencia de una relación laboral, ni que el salario percibido, remunere otra función que no sea la de administrador y, por tanto no podemos considerar fiscalmente deducible dicha remuneración en el Impuesto de Sociedades. Todo ello sin poner en duda, en ningún momento, su deducibilidad contable.



QUINTO.- Delimitado el ámbito del proceso, su análisis exige calificar a efectos fiscales los pagos efectuados por la entidad actora a su administrador D. Conrado en el ejercicio 2008.

La Administración sostiene que el importe satisfecho al Sr. Conrado tiene la consideración de retribución como administrador de la sociedad, siendo gasto no deducible porque los estatutos de la sociedad no establecen que ese cargo sea remunerado. La parte actora, en cambio, aduce que se trata de un gasto deducible de la base imponible porque se trata de la remuneración satisfecha al citado por su actividad como empleado laboral, al margen de la desempeñada como administrador de la sociedad.

A estos efectos ya en nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2014 (recurso 1098/2011) resolvimos un supuesto semejante en base a las siguientes consideraciones: ' Para resolver la cuestión controvertida es necesario acudir a la doctrina que mantiene la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 10315/2003 ), que analizó un supuesto en el que se reclamaba la deducibilidad de los pagos efectuados a miembros del Consejo de Administración de una sociedad alegando que tales pagos no se hicieron por ser miembros de ese órgano, sino en virtud de una relación laboral por el desempeño de funciones de alta dirección, estando afiliadas a la Seguridad Social esas personas, sobre cuyas retribuciones se practicaron las pertinentes retenciones a cuenta del IRPF previstas para los rendimientos del trabajo, pagos que estaban contabilizados como los demás gastos de personal y no en la cuenta específica del Consejo de Administración.

Pues bien, la aludida sentencia del Tribunal Supremo rechaza el carácter deducible de esos pagos con los siguientes argumentos: '(...) procede recordar, antes que nada, que, de conformidad con el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, E.T.), dicha norma 'será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario' (apartado 1), y se excluyen del ámbito regulado por la misma'[l]a actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo' [ apartado 3, letra c)]; y que, el art. 2.1.a) E.T . señala que '[s]e considerarán relaciones laborales de carácter especial', entre otras, '[l]a del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3c)', trabajo de alta dirección que se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por 'el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad'.

Pues bien, en relación con dichos preceptos y, en particular, acerca de la posibilidad de compatibilizar la condición de miembro de los órganos de administración de una sociedad y la de personal de alta dirección, sometido al Derecho laboral, las Salas de lo Civil y -especialmente- de lo Social de este Tribunal han hecho las afirmaciones que a continuación se exponen, que, claramente, ponen en entredicho los argumentos empleados .... para defender la deducibilidad de la remuneración satisfecha al Presidente, al Vicepresidente y al Consejero Delegado de la entidad: a) En primer lugar, la Sala Cuarta ha afirmado que, de acuerdo con los arts. 123 a 143 L.S.A ., los órganos de administración de las compañías mercantiles, 'cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley', tienen como función esencial y característica 'las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad' [ Sentencias de 3 de junio de 1991 (rec. cas. por quebrantamiento de forma núm. 679/1990), FD Tercero ; de 22 de diciembre de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm.

2889/1993), FD Tercero; de 20 de noviembre de 2002 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 337/2002), FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1652/2006), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 21 de enero de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm.

282/1990), FD Segundo; y de 13 de mayo de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 977/1990), FD Segundo]; razón por la cual es erróneo 'entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía', actuaciones, todas ellas, que se integran en el citado art. 1.3.c) E.T . ( Sentencias de 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Tercero ; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo ; y de de 26 de diciembre de 2007 , cit., FD Segundo).

b) Ha señalado también, en segundo lugar, la Sala de lo Social, que 'esas facultades rectoras, ejecutivas y gestoras corresponden a la propia compañía mercantil', 'pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, constituidos generalmente por personas físicas que forman parte integrante de la sociedad; de tal modo que la actuación de estos órganos, es decir de las personas naturales que los componen, es en definitiva la actuación de la propia sociedad'; de donde se infiere que 'esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral' ( Sentencias 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Tercero).

c) Asimismo, en tercer lugar, la Sala Cuarta de este Tribunal ha puesto de manifiesto que'[t]oda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral' en función de un criterio 'estrictamente jurídico'; en efecto, en estos casos '[n]o concurre ninguna de las características de la relación laboral', tal como la define el art. 1.1 E.T ., 'ni siquiera la dualidad de partes en el sentido en que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines' ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988, FD Segundo ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, que cita la anterior). De este modo, 'no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección' del art. 2.1.a) E.T ., dado que, como se ha dicho, esas actividades y funciones son 'las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculados a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil' ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Cuarto).

d) En cuarto lugar, la Sala de lo Social ha apuntado que al comparar el art. 1.3.c) E.T . y el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 se aprecia 'la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades' de los administradores y del personal de alta dirección, pues en ambos casos 'se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa' [ Sentencias de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo ; de 13 de mayo de 1991, cit., FD Segundo ; de 3 de junio de 1991 , cit., FD Cuarto ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto ; y de 16 de junio de 1998 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 5062/1997), FD Tercero]; ahora bien, 'aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente', dado que 'en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir la propia personal jurídica titular de la empresa de que se trate' ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Cuarto).

e) En quinto lugar, en cuanto a la cuestión de si la doble actividad, como Presidente, Vicepresidente o Consejero Delegado y como Director General, determina 'una doble relación - la orgánica mercantil y la laboral especial de alta dirección- o si, por el contrario, ha de prevalecer una de ellas', la Sala Cuarta de este Tribunal ha señalado que,'[e]n principio y desde una perspectiva objetiva, es difícil apreciar la dualidad de relaciones, porque, a diferencia de lo que ocurre con la realización laboral común, las funciones propias de la alta dirección en cuanto correspondientes a la titularidad de la empresa son normalmente las atribuidas a los órganos de administración social' ( Sentencia de 13 de mayo de 1991 , cit., FD Segundo). Por esta razón, 'cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral' [ Sentencias de 21 de enero de 1991 , cit., FD Segundo ; de 3 de junio de 1991, cit., FD Quinto ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto , y de 16 de junio de 1998, cit., FD Tercero ; en términos casi idénticos, Sentencias de 13 de mayo de 1991, FD Segundo ; de 20 de diciembre de 1999 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1904/1999), FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007, cit., FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 1080/1990), FD Tercero]. Así pues, 'el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza'; o, 'dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo' ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988, cit., FD Segundo ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, in fine, que cita la anterior). f) En sexto lugar, y en conexión con lo anterior, la Sala Cuarta ha afirmado que, como se desprende del art. 141 de la L.S.A ., 'los Consejeros Delegados de una sociedad anónima son necesariamente miembros del Consejo de Administración y además las facultades que los mismos ejercen son facultades propias de dicho Consejo'; y, en la medida en que 'todo Consejero Delegado tiene que pertenecer al Consejo de Administración', que 'los Consejeros Delegados son verdaderos órganos de la sociedad mercantil', 'el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil' [ Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, que cita, entre las que mantienen el mismo criterio, las de 14 diciembre 1983, 27 marzo 1984, 6 febrero 1985, 24 septiembre, 30 septiembre y 14 octubre 1987, 29 septiembre 1988, FD Tercero, y 18 marzo 1989].

g) En séptimo lugar, y aunque, como sostiene la representación social de ..., la Sala Cuarta no ha cerrado la puerta a la posibilidad de que el Consejero de la sociedad 'pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo', bien común ( art. 1.1 E.T .), bien especial [ art. 2.1.a) E.T .] [ Sentencia de 25 de octubre de 1990 (rec. cas. por infracción de ley núm. 311/1990), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 25 de julio de 1989, FD Primero, núm. 3 ; y de 13 de mayo de 1991 , cit., FD Segundo)], ha dejado muy claro que 'la relación de colaboración, con una determinada sociedad mercantil, tiene en principio naturaleza mercantil, cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la Empresa de la que se es titular', ya que 'no existe en la legislación española, a diferencia de lo que ocurre, en otros ordenamientos, distinciones entre los cometidos inherentes a los miembros de los Órganos de Administraciones de las Sociedades ( art. 1.3 E.T .,) y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección ( art. 1.2 RD 1382/1985 )' [ Sentencia de 27 de enero de 1992 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1368/1991), FD Sexto; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 , cit., FD Tercero]; de manera que, 'como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral' [ Sentencias de 11 de marzo de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1318/1993), FD Tercero; de 20 de diciembre de 1999, cit., FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007, cit. FD Segundo; en términos casi idénticos, Sentencias de 18 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; y de 27 de enero de 1992 , cit., FD Sexto]. Dicho de manera aún más precisa, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo de administración 'puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa', 'ello sólo sería posible para realizar trabajos que podría calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección' ( Sentencia de 26 de diciembre de 2007 , cit., FD Segundo).

En el mismo sentido, la Sala Primera de este Tribunal, en la Sentencia de 21 de abril de 2005 , antes citada, ha señalado que '[n]o existe contrato de trabajo por la mera actividad de un consejero', sino que'[h]ace falta 'algo más''; '[p]ero, aún existiendo 'algo más', para llegar a una actividad laboral se requiere ajenidad', de modo que '[c]uando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, como sea que estas dos funciones no aparecen diferenciadas en nuestro Derecho, debe concluirse que las primeras absorben las propias de la gerencia, que, en consecuencia, se considerarán mercantiles' (FD Tercero).

h) En atención a lo anterior, en octavo lugar, la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el Presidente, Vicepresidente o Consejero Delegado de una sociedad tuvieran al mismo tiempo con la empresa una relación laboral (en este sentido, en relación con el Consejero Delegado, entre muchas otras, Sentencias de 27 de enero de 1992, cit., FD Séptimo ; de 16 de junio de 1998, cit., FD Tercero ; y de 20 de noviembre de 2002 , cit., FD Octavo; en relación con el Vicepresidente de la sociedad, véase la Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Quinto). Y lo mismo ha concluido la Sala Primera, en la referida Sentencia de 21 de abril de 2005 , cuyo fundamento de derecho Tercero (que viene a reiterar la Sentencia de 12 de enero de 2007 , cit., FD Tercero), por su claridad, contundencia e interés, reproducimos en parte: 'Dada la condición de consejero delegado, de accionista, y de los poderes de dirección y representación de la empresa que durante la duración del contrato (con independencia de su carácter de consejero o gerente), tenía el demandante, en éste no se dan los caracteres de ajenidad que posibilitaban su estimación como alto cargo; y por tanto, no existía posibilidad alguna de cobertura legal a un contrato de trabajo de alta dirección, en atención al vínculo que tenía con la empresa, en virtud de toda la interpretación jurisprudencial que se ha mencionado.-Las facultades del consejo de administración en orden a señalar retribuciones a los administradores-gerentes no pueden alcanzar al otorgamiento de un contrato de imposible aplicación a éstos.

Y así se ha excepcionado por la parte demandada'. 'De ahí la declaración de incompetencia producida en la jurisdicción social y la consiguiente necesidad del tratamiento de la relación establecida, origen de la cuestión litigiosa, en esta jurisdicción civil. Pues ni el consejo de administración, ni el consejero delegado en su propio beneficio, pueden acudir al contrato de alta dirección, creando la figura de alto directivo en quien legalmente no puede ser definido como tal, con la única finalidad de poder ser retribuido de forma extraordinaria y anómala.

-La relación establecida carece de eficacia y no puede ser tenida en cuenta a los efectos de las reclamaciones de cantidad formuladas por el demandante, pues infringe la previsión de carácter imperativo del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas ('la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos')'. 'La naturaleza del vínculo que une al consejero con la sociedad es mercantil no pudiendo serle aplicables pactos procedentes de un contrato de alta dirección anterior, rigiéndose por las normas imperativas contenidas en los artículos 130 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas. Es contrario al artículo 130convenir una indemnización a favor del consejero para el supuesto de que sea cesado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1992 ). Es decir, el demandante, por voluntad propia al firmar el contrato, consintió su integración en el órgano de dirección y de representación de la sociedad, por lo que ha de aplicarse necesariamente la normativa de este tipo de personas jurídicas, que no puede quedar sin efecto por la vía de pactos contractuales. Y no puede alcanzar eficacia por la indeterminada remisión que en el presente caso se hace al consejo de administración en los estatutos de la sociedad demandada'.

i) Por otro lado, en noveno lugar, también ha señalado la Sala Cuarta que aunque -como apunta la representación de ....- '[e]s cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un 'plus' de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa', 'ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión' ( Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Segundo).

j) En último lugar, en fin, interesa también subrayar que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta de este Tribunal, la circunstancia de que el administrador 'hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia' [ Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Primero; en el mismo sentido, Sentencia de 27 de enero de 1992 , cit., FD Séptimo]; y que tampoco es relevante que la entidad demandada 'hay[a] calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección acogida al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto', por cuanto que, 'la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes' ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto); como tampoco lo es, en fin, el hecho de que el consejero 'estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador', 'se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en 'hojas salariales', clásicas en el mundo de las relaciones laborales' ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto). Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Primer al señalar, en la citada Sentencia de 12 de enero de 2007 que 'sólo por el dato de estar dados de alta los administradores en la Seguridad Social, alta a la que este Tribunal sentenciador atribuye una finalidad puramente asistencial, no se desplaza sobre los demandantes la carga de probar la inexistencia de relación laboral' (FD Tercero). (...)'

SEXTO.- Trasladando al presente supuesto la doctrina que se acaba de transcribir, es patente que las funciones de dirección, representación y gestión de cualquier sociedad corresponden a sus órganos de administración, cuyos integrantes están vinculados con dicha entidad por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil.

Además, para poder apreciar la existencia de una relación de carácter laboral es precisa la nota de ajenidad, que no concurre en la relación jurídica del administrador, que es parte integrante de la propia sociedad, máxime, como aquí sucede, cuando el citado es administrador único y a la vez titular del 50% de las participaciones sociales y el otro 50% a su cónyuge.

Por otra parte, la naturaleza de cualquier relación jurídica se define por su contenido y no por la denominación que se quiera otorgar a la misma.

Así, las funciones que la entidad actora pretende incluir en el ámbito de la invocada relación laboral son tareas de representación, gestión y dirección de la sociedad cuyo desempeño corresponde al administrador de la misma y que no se pueden disociar del ejercicio de tal cargo. En efecto, a pesar de lo alegado en el escrito de demanda, a la vista del objeto social de la empresa, la negociación con terceros, el seguimiento de las actividades de la propia sociedad, las adquisiciones y ventas, así como las restantes funciones vinculadas a éstas, son tareas de representación, administración, dirección y gestión de la entidad mercantil, máxime en el seno de una empresa de ámbito familiar. Los documentos acompañados a la demanda no desvirtúan la anterior conclusión, sino que evidencian que D. Conrado representaba a la sociedad, intervenía en negociaciones, contrataba con terceros, controlaba la ejecución de las actividades de la entidad y, no se acredita en contra, autorizaba los pagos, funciones propias del administrador de la sociedad, y sin que conste que dicho funcionamiento re realizase en forma diferente.

En consecuencia, la invocada relación laboral no puede ser tenida en cuenta a efectos tributarios, tesis que no resulta afectada, como se expone en la citada sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por el hecho de que el administrador estuviese dado de alta en la Seguridad Social o porque se practicasen retenciones a cuenta del IRPF sobre sus retribuciones ni, en fin, por la circunstancia de que los pagos se contabilizasen como gastos de personal.

SÉPTIMO.- Por tanto, las cantidades satisfechas a don Conrado son realmente retribuciones por desempeñar el puesto de administrador de la sociedad recurrente, pues ésta era la relación que ligaba a ambos y, aunque los estatutos de la sociedad proclamen la gratuidad del cargo de administrador, ello no excluye la posibilidad real de que se retribuya, supuesto que ha sido analizado en diversas ocasiones por el Tribunal Supremo afirmando que no tienen carácter deducible para la sociedad las retribuciones satisfechas al administrador cuando el pago no está previsto en los estatutos; así, sentencia de fecha 26 de abril de 2010 (recurso de casación nº 440/2005), que a su vez cita otras anteriores.

En concreto, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 2578/2004), proclama en su noveno fundamento jurídico: ' (...) a efectos tributarios, para que sea considerada gasto fiscalmente deducible la remuneración de los miembros del Consejo de Administración debe estar fijada, en todo caso y sin excepción alguna, en los estatutos de la sociedad. En particular, al interpretar el citado art. 13.ñ) de la L.I.S ., señalamos en la Sentencia de 17 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 3846/2001 ) que -conviene precisarlo desde ahora-, a la vista de lo dispuesto en los arts. 9 y 130 L.S.A ., antes transcritos, 'la retribución de los administradores debe ser fijada, en su caso, por los estatutos, por lo que si omiten toda referencia a la retribución ha de entenderse que el cargo es gratuito, línea que se consagra en el art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 , al declarar que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución'; doctrina esta que, trayendo a colación el pronunciamiento antes citado, hemos vuelto a reiterar en el fundamento de derecho Tercero de la reciente Sentencia de 6 de febrero de 2008 (rec. cas. núm. 7125/2002 )'.

Y añade posteriormente: ' (...) ha de concluirse que la Junta de accionistas no es competente para regular la retribución de los administradores, si nada establecen los estatutos, debiéndose aprobar la consiguiente modificación de los mismos para que el cargo sea retribuido. (...) Desde el punto de vista estrictamente fiscal, interesa únicamente observar que la previsión estatutaria es la que permite determinar que para la sociedad esa remuneración -y no otra- es obligatoria, o, dicho de manera más precisa, que el gasto, de conformidad con el art. 13 de la L.I.S ., puede calificarse como necesario para el ejercicio de la actividad y no - total o parcialmente- como una liberalidad.' En consecuencia, puesto que los estatutos de la sociedad demandante no contemplaban la remuneración del cargo de administrador en el ejercicio fiscal que nos ocupa (2008), es evidente que los pagos realizados en tal concepto no son deducibles, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.

OCTAVO.- En atención a todo lo razonado, es procedente desestimar íntegramente el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, conforme al art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado artículo se fija como cifra máxima 1.000 euros más IVA, teniendo en cuenta el alcance y dificultad de las cuestiones planteadas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Iberlum Aluminios SL contra la resolución de fecha 29 de marzo de 2.017 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa nº NUM000 . Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0383-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0383-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.