Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 760/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 48/2015 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 760
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MANUEL J. BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistrados:
D. LUIS MANGLANO SADA
D. AGUSTÍN GOMÉZ MORENO MORA
Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.
En la Ciudad de Valencia, a diez de julio de dos mil dieciocho
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 48/2015 en el que han sido
partes, D. Jose Enrique , como recurrente representado por la Procuradora Dª Gloria Benlloch Soriano y
asistida por el Letrado D. Alfonso Delgado Moreno y como demandado, el Tribunal Económico Administrativo
Regional, que actuó bajo la representación del Abogado del Estado. La cuantía del recurso se fijó en
343.305,36 euros. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, y presentados los escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación para el día 26 de junio de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Enrique , la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de octubre de 2014, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº NUM000 , formulada por la actora frente al contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de las deudas de CARAVISTA PEMIAL SL en aplicación del artículo 43.1.b) de la Ley 58/2003 General Tributaria por importe de 343.305,36 euros.

Consta en el expediente administrativo: La deuda derivada se refiere a distintos conceptos tributarios, IVA, IS y retenciones a los ejercicios 2008, 2009 y 2010 así como a intereses de demora liquidados en 2011.

La Administración de la entidad se encomendó con carácter solidario, mediante escritura pública de fecha 3/2/2004, a Jose Enrique y a Juan Francisco .

La entidad cesó de hecho en el ejercicio de sus actividades a lo largo del 2010 tal y como acredita la AEAT

SEGUNDO.- La parte actora formula su demanda con sustento en las siguientes alegaciones, señala en primer término que el administrador, aun cuando tuviera una conducta negligente, debe quedar exonerado de responsabilidad si su comportamiento no fue la causa de las deudas pendientes, debe existir nexo causal entre su conducta y el incumplimiento de las obligaciones tributarias y en el presente caso la relación de causa-efecto no existe, pues el actor como administrador no mantuvo una conducta pasiva, procedió a intentar el cobro de todas las deudas de Caravista Pemial S.L. por impago de terceros y de obtenerse el pago, hubiera hecho frente a sus obligaciones fiscales. Los administradores se personaron en los procedimientos concursales que instaban las sociedades deudoras e iniciaron juicios cambiarios para a reclamación del impago de efectos mercantiles, la cantidad debida a Caravista ascendía a 492.221,81 euros. Es una situación de fuerza mayor, imprevista, ajena a la actuación del actor, subsumible en el art 1105 CC por lo que procede la exoneración por estos hechos. La administración le exige haber instado la disolución, pero ello no lo impone el art 43,1,b) LGT.

La conducta del actor no causó el impago y no propiciar los acuerdos de disolución y liquidación no origino más deudas, ni hubiera permitido a la AEAT el cobro de las suyas, pues no era posible obtener la disolución sin estar al corriente con la AEAT y obtener el certificado. La interpretación administrativa no es ajustada a la norma, lo que determina la nulidad de la derivación. Además no es exigible la disolución por imposibilidad del fin social, pues la LSC permite que no se realice en el plazo de un año, y si la entidad cesó en sus presupuesto de hecho a finales de 2010, hasta 2012 no surgía la obligación de convocar Junta General para la liquidación y la comunicación de inicio de expediente se produjo en octubre de 2011.

La sociedad no se mantuvo activa para agravar la situación, pues siguió desarrollando su actividad, durante el ejercicio 2012 constan imputaciones por ventas, la insolvencia no deviene de la actividad de la empresa, sino de la falta de pago de créditos y el administrador intentó su cobro.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la desestimación de la demanda, alega que respecto a las obligaciones que le correspondían como administrador en la situación de crisis reconocida, el art 104,2) y 105 de la ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad limitada imponían la disolución, así como la ley 22/2003 Concursal, art 5 y 2, 4,4º.

La sociedad se encontraba cuando cesó, en clara situación de insolvencia e incumplió de forma generalizada el pago de sus obligaciones tributarias, IVA 4T 2008, 4T 2009, 1T 2010, lo que le obligaba a solicitar el concurso necesario. La sociedad está afectada por la insolvencia de sus dos principales clientes, que son expedientes judiciales de 2007 y uno de ellos terminó el 2010 sin pago (auto de 8-3-2010) por lo que si su insolvencia arranca de esta fecha, los administradores debían haberse anticipado a la preceptiva disolución por perdidas convocando Junta General o disolución judicial o en su caso concurso, la disolución de la sociedad no es discrecional, por lo que concurre al menos culpa in vigilando. No cabe aceptar la concurrencia de fuerza mayor, la insolvencia era conocida desde 2008 en que dos de los principales clientes dejan de pagar y uno de ellos en 2007 solicita concurso, pero la sociedad que administraba el actor siguió funcionando vulnerando así la par conditio creditorum, por lo que no cabe estimar la demanda.



CUARTO.- Expuestos los términos en que se ha suscitado la litis, empezamos pro señalar que la regulación de la responsabilidad tributaria que ha sido derivada al actor se encuentra en el artículo 43.1-b) de la LGT, que establece: 'Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentran pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.' La doctrina interpreta el precepto que nos ocupa en el sentido de entender que el supuesto de responsabilidad que recoge el precepto se vincula a la falta de diligencia del administrador, que en el presente caso, según la administración consiste en la omisión de los deberes que las leyes societarias imponen a los administradores, en los casos de cese, a lo que se opone el actor señalando que nos hallamos ante un supuesto de fuerza mayor.

Efectivamente cuando una sociedad cesa en su actividad, los administradores deben proceder a su disolución y liquidación legal. Si en el proceso de liquidación se pone de manifiesto la insolvencia de la sociedad, los liquidadores deberán solicitar el concurso de acreedores, según proceda, el fundamento pues, de esta clase de responsabilidad es la negligencia de los administradores que no cumplen con su obligación legal de disolver y liquidar la entidad, conducta que atenta contra los legítimos derechos de los acreedores (entre ellos la Hacienda Pública), de ver satisfechos sus créditos; y ello con independencia de que la sociedad deudora no disponga ya de bienes y derechos.

Es pacifica doctrina la que establece que los administradores no pueden desentenderse de las obligaciones que alcanzan a la sociedad que administran; han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social; y el incumplimiento del deber de disolver y liquidar la sociedad, evidencia falta de diligencia en el administrador; y la derivación sustentada en este presupuesto, al contrario de lo que afirma el demandante, no determina que la Administración aplicara un criterio de responsabilidad objetiva.

Por otra parte y en lo que hace a la disolución, la normativa aplicable a las sociedades limitadas, es la prevista en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitadas, en cuyo artículo 104 se establecen las causas de disolución de dichas sociedades: 'La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: a) Por cumplimiento del término fijado en los estatutos, de conformidad con lo establecido en el artículo 107. b) Por acuerdo de la Junta General adoptado con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos. c) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. d) Por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal . Cuando la reducción sea consecuencia del cumplimiento de una ley se estará a lo dispuesto en el artículo 108. g) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos'.

De dicha norma se desprende que ante el fallido y la falta de actividad y solvencia de la empresa, el administrador, pudo y debió acudir al supuesto b), al c) o al e) del artículo 104 de la Ley 2/1995, acordando liquidar y disolver la sociedad de manera ordenada, de conformidad al artículo 105 de dicho texto legal, cosa que no hizo, permitiendo con ello la insolvencia de la sociedad y la falta de pago a la Hacienda Pública de las deudas tributarias, lo que le hace responsable subsidiario de esas deudas frente a la Administración tributaria, que aplicó correctamente el artículo 43.1-b) de la Ley General Tributaria El Tribunal Supremo, en sentencia de 7-2-2005 dictada resolviendo un recurso planteado en Interés de Ley, ya afirmó que ' La Administración Tributaria es competente para derivar la deuda tributaria desde la sociedad al administrador responsable subsidiario con la sola exigencia de que la primera se encuentre total o prácticamente inactivada de hecho (haya cesado en su actividad)...'. Concluye el Alto Tribunal que ' Tal cese tiene un contenido fáctico, no jurídico, careciendo por tanto de contenido formalista, siendo únicamente necesario que la cesación en la actividad sea completa y presumiblemente irreversible...'.

La STS nº 2149/2016 de fecha 4 de octubre de 2016, razona: '(...) responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que estas surgen sino respecto de la conducta posterior. Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella . La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda . Esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 ( casa. unif.doctrina 40/2004) ha afirmado que la LGT 58/2003 ha remarcado la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos de responsabilidad subsidiaria se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias pendientes'.

El supuesto de responsabilidad previsto en el artículo 43.1.b), que exige pues como requisitos: 1) la cesación de hecho de actividad de la deudora principal teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes; 2) la condición de administrador de hecho o de derecho del interesado al tiempo del cese.; 3) existencia de obligaciones tributarias pendientes y la concurrencia en el administrador de alguna de las dos conductas de necesaria concurrencia para el nacimiento de la responsabilidad. -no haber hecho lo necesario para el pago de las obligaciones tributarias haber adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

En el caso de autos, el actor niega la concurrencia de dichos requisitos, sustancialmente, del primero y el tercero. Así pues, niega el actor el primero, referido al cese de la actividad de la mercantil, pues señala que la actividad de la empresa no se había extinguido hasta 2012, lo cual de ser cierto impediría de derivación.

La administración señala que no constan elementos probatorios que lo sustenten, pues no lo son la mera existencia de imputaciones de pagos en su declaración fiscal. El concepto de cese en la actividad viene referido a las sociedades inactivas, que es un concepto fáctico y no jurídico, consiste en una paralización material de la actividad de la mercantil societaria en el tráfico o mercado son que se produzca conforme a derecho la extinción de su personalidad que se mantiene, el cese debe ser completo, definitivo e irreversible sin que sea suficiente una cesación parcial o temporal , pero lo que no cabe es simular cierto tipo de actividad para eludir la derivación de responsabilidad.

Considerando que la situación de cese constituye una realidad fáctica cuya acreditación únicamente puede obtenerse mediante pruebas indirectas ( TS 24-1-2017, Rec 3034/2015 Resolución TEAC de 26 de abril de 2018) es necesario valorar los hechos documentados en el expediente y valorar la prueba aportada por el actor, para apreciar si concurre o no el presupuesto objetivo de la declaración de responsabilidad.

Pues bien, a tenor de las propias alegaciones de la parte actora, niega el cese pro concurrir la actividad de la empresa, si bien la que aduce es la relativa a instar las reclamaciones de las deudas, en particular de los deudores principales inmersos en procedimientos concursales e iniciaron juicios cambiarios para la reclamación del impago de efectos mercantiles, sin embargo, como se dirá, no cabe identificar actividad empresarial con reclamación de deudas o comparecer en expedientes judiciales del año 2007 y que además hay que señalar que uno de ellos terminó en el 2010 sin pago (auto del juzgado de fecha 8 de marzo de 2010; archivado por ausencia de bienes, en el que se verifica la fecha de terminación).

De las actuaciones de investigación y comprobación realizadas se desprende que se ha producido el cese en la actividad de la sociedad CARAVISTA PEMIAL, SL por los siguientes hechos: Por lo que se refiere al IVA Régimen General consta que la última autoliquidación del modelo 300 con resultado a ingresar por importe de 22.712,19 euros es la correspondiente al 1T del ejercicio 2010, coincidiendo con el importe consignado en la última presentación del modelo 390 (resumen anual) con resultado a ingresar es la del año 2010.

Con respecto a Retenciones de trabajo (Modelo 110) la última autoliquidación que consta presentada con resultado a ingresar fue también la correspondiente al 4T del 2010.

Según información suministrada por la Seguridad Social e incorporada en las bases de datos de la AEAT, la empresa curso baja con fecha 19 de febrero de 2010.

En diligencia de constancia de hechos realizada el día 16 de Septiembre de 2011, personado en el domicilio de la Sociedad CARAVISTA PEMIAL SL, en la calle Blasco Ibañez 10, en Quart de Poblet, Valencia, se ha hecho constar lo siguiente: 'Personados dos actuarios adscritos a la Dependencia Provincial de Recaudación de Valencia en el domicilio social de la entidad, sito en la calle Blasco Ibañez 10, en Quart de Poblet de Valencia, se constata que la empresa se encuentra cerrada con una valla metálica. En la parte de arriba de la puerta se encuentra visible un rótulo en el que puede leerse 'Caravista Pemial', y hacia mitad de la puerta un rótulo correspondiente a una Agencia Inmobiliaria, ofreciendo el alquiler del local'.

Frente al referido acopio indiciario sobre el cese de la actividad el actor aduce que aquella actividad consistió en la reclamación de deudas, lo cual en relación con los indicios descritos carece de sustantividad para afirmar que no se produjo el cese de la actividad.

Los indicios expuestos nos conducen a corroboraran la conclusión administrativa de que la entidad CARAVISTA PEMIAL SL concurren suficientes circunstancias para considerar que desde el ejercicio 2010 ha cesado en la actividad, ya que, sin haberse extinguido jurídicamente, ha desaparecido el soporte personal y patrimonial de la misma quedando en una situación de total abandono a falta de la preceptiva liquidación.

En cuanto al segundo requisito, el que afecta a la conducta del actor, el demandante afirma que fue diligente en la reclamación de los créditos de la empresa y que la insolvencia, de la misma tuvo su causa en la situación del sector en general, y en el concurso de dos de sus clientes, pero como ya hemos afirmado el concurso de uno de ellos había finalizado en 2010 y teniendo en cuenta que la insolvencia se genera en relación a dichos impagos, el administrador debía haber instado la preceptiva disolución por pérdidas a que se refiere la normativa societaria, convocando la Junta General o en su defecto la disolución judicial o en su caso la solicitud de concurso.

Y obviando dichas medidas se constata que según se desprende del modelo 347, durante el ejercicio 2010 constan imputaciones a la empresa por ventas, por importe de 147.630 €, siendo la cantidad declarada por la propia empresa de 194.863,91 €.

De ello resulta que el administrador incurre en el incumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de la AEAT, agravando la insolvencia de la sociedad por agotamiento de su patrimonio, habiendo cesado de hecho en su actividad, con impago a la AEAT, por ello el administrador, en dichas circunstancias, estaba obligado a promover una liquidación ordenada de la sociedad, de forma que los intereses de la Hacienda Pública no resultaran perjudicados.

El artículo 5 de la Ley 22/2003 Concursal establece que 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Añade el artículo 2.4.4º que 'se encuentra en situación de concurso necesario el deudor que incurre en el incumplimiento generalizado, entre otras, del pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso'.

La imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, administrador que omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil.

En el ámbito tributario es particularmente grave para los intereses de la Hacienda Pública la falta de apertura de un procedimiento de disolución y liquidación, porque impide que entren en juego otras responsabilidades que actúan a modo de garantía del crédito tributario, como la subsidiaria de los liquidadores, ex artículo 43.1.c) de la Ley General Tributaria de 2003, o la que establece el artículo 40 de la propia Ley, y en el caso de autos la falta de promoción por el actor en cuanto administrador de los acuerdos sociales necesarios para una ordenada disolución y liquidación de la sociedad que ha cesado de hecho en sus operaciones constituye la base de la derivación de responsabilidad tributaria, por lo que el actor incurre en el tipo de responsabilidad contemplado en la letra b) el artículo 43 de la Ley 58/2003 General Tributaria, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



QUINTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se imponen las costas a la parte demandante, sin que la cuantía por todos los conceptos pueda exceder de 1.500€ Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Enrique , contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de octubre de 2014, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº 46-00785- 2012, formulada por el actor frente al contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de las deudas de CARAVISTA PEMIAL SL en aplicación del artículo 43.1.b) de la Ley 58/2003 General Tributaria por importe de 343.305,36 euros.

2.- Se imponen las costas a la parte demandante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.