Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 761/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 13/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Núm. 13/2016
Registro General Núm. 158/2016
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla a 19 de julio de 2017.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm. 13/2016 , interpuesto por la Letrada de la Junta de
Andalucía sobre LESIVIDad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Letrada de la Junta de Andalucía se interpuso en fecha 14-1-2016, recurso contencioso-administrativo de lesividad contra la declaración de interés turístico del proyecto de campo de golf denominado 'Finca La Merced' estimada por silencio positivo.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.



SEGUNDO.- Contestada la demanda por la entidad mercantil SUHAIL DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L., representada por el Procurador Don Antonio Candil del Olmo, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución presunta estimatoria de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de ANDALUCÍA, por silencio positivo de la declaración de interés turístico del proyecto de campo de golf denominado 'Finca La Merced', instada por la entidad mercantil Suhail Desarrollos Inmobiliarios S.L..



SEGUNDO.- Aduce la demandada, en primer lugar, la inadmisibilidad del presente recurso por presentación extemporánea del recurso, ya que la declaración de lesividad se dictó el 13/11/2015, por lo que el plazo para la presentación de la demanda expiró el día 13/01/2017, siendo así que la fecha de salida del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía es de 14/01/2017, superando así el plazo del artículo 45.4 y 56.1 de la LJCA .

Opone la Junta de Andalucía que conforme al artículo 46.5 LJCA el plazo para formular demanda de lesividad es de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de producción de la declaración de lesividad, por lo que el último día del plazo sería el 14/01/2017, fecha en que se presentó la demanda antes de las 15 horas, habida cuenta de la supletoriedad de la LEC, concretamente de su artículo 135.5 .

No existiendo discrepancia en relación con la fecha de la declaración de lesividad -13/11/2016- ni en la de la presentación de la demanda -14/01-2017-, la causa de inadmisibilidad propuesta por la demandada ha de ser desestimada, pues el Tribunal Supremo reconoce 'la aplicación del artículo 135 de la LEC a los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo, para no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, según refiere la sentencia constitucional 199/2007, de 24 de septiembre' ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 10 Jun. 2008, rec. 32/2006 ); es decir, el artículo 135.1 permite que 'Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido'.



TERCERO.- Con carácter subsidiario a dicha causa de inadmisibilidad la mercantil demandada alega que se han incumplido los requisitos para adoptar válidamente la declaración de lesividad ya que el artículo 103 de la Ley 30/1992 establece que el procedimiento de lesividad solo puede emplearse por causa de anulabilidad cuando en realidad la Administración está invocando un supuesto de nulidad, cuyo cauce adecuado es el de la revisión de oficio. A tal afirmación contesta la demandante que doctrina y jurisprudencia admiten la declaración de lesividad no solamente para los actos favorables a los interesados que sean anulables en los términos del artículo 63 de la Ley 30/1992 sino también para los actos favorables a los interesados que sean nulos de pleno derecho conforme al artículo 62 de la misma norma .

En principio, invocándose causa de nulidad de pleno derecho, resultaría de aplicación el procedimiento de revisión de oficio, pues dispone el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 (aplicable por razones temporales): Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1. Por el contrario, el artículo 103.1 de dicha norma , expresa que 'Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.' Por tanto, el legislador diferencia ambos supuestos, nulidad y anulabilidad, pero tiene razón la Administración cuando considera que no debe excluirse la posibilidad de acudir al procedimiento de lesividad en relación con actos nulos de pleno derecho ya que ciertamente la declaración de lesividad supone mayores garantías para el interesado, pues la Administración se limita a la declaración de acto lesivo para el interés público, pero es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el que resolverá el fondo del asunto. En definitiva, hallándonos ante un acto declarativo de derechos en el que la Administración ha apreciado causa de nulidad de pleno derecho, si bien pudo acudir a la vía de la revisión de oficio del artículo 102, nada obsta a la elección del procedimiento de lesividad previsto en el artículo 103 de la ley 30/1992 .



CUARTO.- La declaración de lesividad, conforme ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, constituye un mero presupuesto procesal para la interposición del recurso Contencioso- Administrativo por parte de la Administración contra sus propios actos favorables o declarativos de derechos. Es en el ejercicio de la acción de lesividad que se promueva en el correspondiente recurso de lesividad en el que han de articularse los motivos de anulabilidad (y nulidad, como se razonó anteriormente) por los que se aspira a la anulación del acto declarado lesivo, y en el que ha de dilucidarse si concurre o no la causa de anulabilidad (o nulidad) invocada. En nuestro caso, el acto impugnado determina que las infracciones en las que se fundamenta el recurso de lesividad son dos: omisión del informe de la Comisión Técnica de Calificación así como del informe de suficiencia hídrica del organismo de cuenca.

Regula esta materia el Decreto 43/2008, de 12 de febrero, regulador de las condiciones de implantación y funcionamiento de campos de golf en Andalucía, que en relación con la primera de las infracciones constatadas por la Administración demandada, dispone en su artículo 28.6 : 'Realizados los trámites previstos en los apartado anteriores y completada la documentación correspondiente, el proyecto se someterá a informe preceptivo de la Comisión Técnica regulada en el artículo 30 que deberá emitirse en un plazo máximo de un mes. Dicho informe se pronunciará de forma favorable o desfavorable a la declaración de Interés Turístico y, en su caso, podrá proponer las determinaciones que estime oportunas para la mejora del proyecto.' Del recepto transcrito resulta en primer lugar que el informe de la Comisión Técnica de Calificación es preceptivo, por lo que corresponde ahora determinar las consecuencias de su falta, pues mientras que la Administración demandante entiende que tiene carácter esencial, la mercantil demandada opone que la infracción jurídica no es relevante, que el informe no es vinculante y que cuando la emisión de los informes negativos tiene lugar ya se ha producido el otorgamiento del acto administrativo.

Planteadas así las posturas de las partes, y partiendo de la premisa del carácter preceptivo y no vinculante del citado Informe, no emitido en el plazo de seis meses fijado en el artículo 28.9 del Decreto 43/2008 , sino con posterioridad a dicho plazo, en sentido desfavorable. Dicho esto, y en relación con los efectos jurídicos que se producen por la omisión del referido requisito del informe de la Comisión Técnica de Calificación, teniendo en cuenta los requisitos exigidos para la declaración e implantación de los campos de golf de Interés Turístico conforme a los artículos 23 y 24 de dicha norma , entendemos que dicha omisión y visto además el carácter desfavorable del informe extemporáneo, constituye causa de nulidad absoluta, o al menos de anulabilidad, pero en ningún caso de irregularidad no invalidante.

En cuanto a las consecuencias de la omisión del informe de suficiencia hídrica del proyecto, debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de 24-4-2012, rec. 2263/2009 que anula el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia por el que se aprobó la modificación de un plan general y un plan parcial. La Sala considera en cuanto se refiere al tema de la suficiencia de recursos hídricos, que cómo el acuerdo impugnado en el proceso se adoptó con el expreso voto en contra del representante del Ministerio de Medio Ambiente, quien basó su disidencia en la inexistencia de informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar sobre la suficiencia de recursos hídricos para el desarrollo urbanístico pretendido, y siendo preceptiva y vinculante la emisión de informe favorable de este organismo con carácter previo a la aprobación del Plan, sin que dicho informe pueda ser sustituido por el de otras entidades, es claro que el recurso contencioso-administrativo ha de prosperar en el sentido pretendido por el Abogado del Estado. Es indiscutido que el acuerdo impugnado en el proceso se adoptó con el expreso voto en contra del representante del Ministerio de Medio Ambiente, quien basó su disidencia en la inexistencia de informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar sobre la suficiencia de recursos hídricos para el desarrollo urbanístico pretendido (pese a ser dicho informe -decía- preceptivo y vinculante); inexistencia que los promotores del plan quisieron suplir mediante un informe favorable de la empresa suministradora de agua. Adujo entonces el representante del Ministerio de Medio Ambiente que ' las empresas suministradoras carecen de idoneidad y capacidad para informar sobre derechos de agua, competencia originaria y exclusiva de los organismos de cuenca ' , y más aún, llamó la atención sobre el hecho de que no se había podido emitir el informe por la Confederación Hidrográfica porque ' no se ha aportado documentación alguna necesaria para emitir un pronunciamiento fundamentado sobre todos los aspectos indicados anteriormente; habiéndose solicitado únicamente a los efectos de posible afección de cauces y barrancos, ignorando los demás aspectos del artículo 19.2 de la LOTPP y del artículo 25.4 de la Ley de Aguas '.

En el caso que nos ocupa, el artículo 6 (Condicionantes generales) del Decreto 43/2008 expresa que 'La implantación de los campos de golf en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía sólo podrá llevarse a cabo en terrenos cuyos condicionantes físicos, ambientales y paisajísticos así lo permitan, siempre que quede garantizada la suficiencia y calidad hídrica y las conexiones a infraestructuras y servicios en los términos previstos en este Capítulo.' De este precepto resulta el carácter esencial del informe en cuestión, y también su carácter previo a la declaración de interés turístico del proyecto de campo de golf, pues la implantación del campo de golf 'solo podrá llevarse a cabo' una vez garantizada la suficiencia y calidad hídrica.

Argumento que se ve reforzado por lo dispuesto en el artículo 8.1 del propio Decreto según el cual 'Para la implantación de un campo de golf se deberá contar con la preceptiva autorización o concesión del organismo de cuenca competente para el riego del campo de golf así como, en su caso, para los usos compatibles y complementarios. Todo ello de acuerdo con las disposiciones establecidas al respecto en los correspondientes planes hidrológicos de cuenca.' A su vez, si nos remitimos a la legislación en materia de aguas, el artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, dispone que 4.

Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica.' Del precepto transcrito resulta no solo el carácter preceptivo sino además vinculante de dicho informe, y así lo ha resuelto el Tribunal Supremo ( Sentencia de 18 de marzo de 2014, casación 3310/2011 ; STS. 24 de abril de 2012, casación 2263/2009 ). Específicamente la STS de 20 de junio de 2014 (casación 5508/2011 ) nos dice que 'el informe de la Confederación Hidrográfica es, pues, preceptivo, en cuanto que de necesaria obtención, según lo concordadamente dispuesto en los artículos que se han trascrito (hasta el punto de que su no elaboración en plazo determina que el mismo se tenga por emitido en sentido desfavorable); y es además vinculante en cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación Hidrográfica, porque así lo dispone la disposición adicional 2ª de la Ley 13/2003 '. De ahí además su carácter esencial pues con el mismo se trata de preservar las competencias exclusivas del Estado, y centrándonos en las concretas circunstancias del supuesto contemplado debe precisarse que el informe de 25 de enero de 2012 de la Dirección General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico fue dictado con carácter condicionado, por no haberse aportado concesión o autorización del organismo de cuenca; posteriormente, se dicta otro informe de fecha 29 de julio de 2013, una vez había vencido el plazo para resolver, en sentido desfavorable por incumplimiento del Plan Hidrológico teniendo en cuenta el volumen solicitado para riego y que en los meses de verano no existen recursos suficientes para atender dichas demandas.

En definitiva, si el citado informe además de preceptivo es vinculante y determinante para la resolución del procedimiento, su omisión constituye causa de nulidad de pleno derecho, ello sin obviar la necesidad de aportar autorización o concesión del organismo de cuenca, por imperativo del artículo 8.1 del Decreto 43/2008 .

Constatadas tales omisiones procedimentales de carácter esencial, queda por resolver si efectivamente, el acto declarado lesivo incide -o no- negativamente en el interés público, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 30/1992 . En este sentido, la declaración de lesividad contiene los incumplimientos normativos que en su concepto la justifican, concretados en la normativa urbanística y de aguas básicamente, y además una pormenorizada motivación sobre las consecuencias negativas para el interés público de la declaración de interés turístico obtenida por silencio positivo, razones que compartimos pues son evidentes las razones urbanísticas y medioambientales afectadas por la declaración, con lo que las infracciones del ordenamiento vienen concretadas por la Administración en su resolución y su carácter lesivo para el interés público es intrínseco a dichas infracciones en materia de aguas y ordenación del territorio, de manera que si la Administración ha producido por silencio administrativo un acto que supone un perjuicio para el medio ambiente o la planificación municipal sin asiento normativo habilitante y, por tanto, contra la normativa aplicable, ello por su propia formulación lleva ínsito el perjuicio para el interés público, de ahí que la declaración de lesividad sea conforme a derecho, procediendo que el acto declarado lesivo sea anulado en virtud de esta resolución judicial.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el órgano jurisdiccional, aprecie razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No concurriendo tales circunstancias, procede imponer las costas a la parte demandada, hasta el límite de 1.500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de lesividad interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía y en consecuencia, anular la resolución presunta estimatoria de la solicitud de declaración de interés turístico del proyecto de campo de golf denominado 'Finca La Merced', cuya lesividad para el interés público había sido declarada mediante resolución de 13 de noviembre de 2015 del Consejero de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía. Con imposición de las costas a la parte demandada hasta el límite antes expresado.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.