Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 761/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 996/2016 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 00761/2018
Equipo/usuario: LPZ
N.I.G: 47186 33 3 2016 0005737
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000996 /2016
De D. Jose Ramón
ABOGADO D. JAVIER GONZALEZ CLOUTE
PROCURADORA D.ª MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO FREMAP
ABOGADO S: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. JOSÉ-CARLOS PIÑEYROA DE LA
FUENTE
PROCURADOR D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO
SENTENCIA N.º 761
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 30 de julio de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso número 996/2016, en el que se impugna:
La denegación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada
por D. Jose Ramón en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia
sanitaria prestada por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP.

Son partes en dicho recurso:
Como recurrente, D. Jose Ramón , representado por la procuradora Sra. Abril Vega, bajo dirección
del letrado Sr. González Cloute.
Como demandada, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido
por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. Redondo Gallego.
Como codemandada: LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, representada por el
procurador Sr. Ramos Polo y defendida por el letrado Sr. Piñeyroa de la Fuente.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Antecedentes

1 Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que: 1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la DEMANDADA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP por los daños y perjuicios ocasionados, consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada que provocó la lesión del demandante y sus acreditadas consecuencias y secuelas. 3) Se anule el acto presunto desestimatorio de la reclamación objeto del presente recurso y 4) Condene a dicha demandada al pago al demandante de la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS (247.570 €) en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente, los intereses legales devengados desde la presentación del recurso y las costas del mismo.

Mediante otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

2 En el escrito de contestación del letrado de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que estimando las excepciones planteadas y sobre todo la de falta de legitimación pasiva, dicte resolución estimando esta excepción y absolviendo al INSS.

En el escrito de contestación del letrado de la parte codemandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimando íntegramente el recurso formulado, con imposición de costas a la parte demandante.

3 El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

4 Conferido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por todas ellas y se señaló para votación y fallo del presente recurso el pasado día once de julio.

Fundamentos

1 La representación procesal de don Jose Ramón impugna en el presente recurso contencioso- administrativo la denegación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada por aquel en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap.

Pretende la parte recurrente que se anule el acto presunto desestimatorio de la reclamación objeto del presente recurso y se condene a la Mutua demandada al pago de la cantidad de doscientos cuarenta y siete mil quinientos setenta euros (247.570 €), más los intereses legales devengados desde la presentación del recurso y las costas del mismo.

El recurrente alega, sustancialmente, en defensa de su pretensión que con fecha 13 de junio de 2014 -tenía 36 años- es intervenido quirúrgicamente de la rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla izquierda (LCA) en centro hospitalario de la Mutua demandada. Tras la intervención se le coloca un vendaje y se le pauta un tratamiento postcirugía con analgesia, antiinflamatorios (con apoyos parciales y reposo durante 15 días); también se le pauta una terapia con heparina para prevenir las complicaciones vasculares o tromboembólicas, pero no se le pauta ningún antibiótico para prevenir las complicaciones de infección, que se contemplan en el consentimiento informado y firmado.

El 4 de julio es valorado en la consulta al presentar aumento de temperatura local y derrame en la rodilla. Se le realiza una artrocentesis iniciándose tratamiento con augmentine. El 6 de julio de 2014 ingresa en el Hospital Campo Grande donde se le repite nuevamente la astrocentesis y se le pauta tratamiento con cloxacilina i.v. El 7 de julio de 2014 es trasladado al Hospital Fremap en Majadahonda Es intervenido nuevamente. Se le realiza lavado articular, sinovectomía, toma de muestras y tratamiento con antibiótico. Con fecha 8 de julio de 2014 se produce otro lavado articular. El 9 de julio se modifican antibioterapia dejando levofloxacionogentamicine. El 10 de julio se produce otra limpieza quirúrgica en la rodilla. El 11 de julio se sospecha que puede tratarse de una artritis aséptica por anaerobios. El 12 de julio es nuevamente intervenido, se realiza sinevactomia mas lavado articular y nueva toma de muestras para cultivo. El 28 de agosto de 2014 se le realiza nueva limpieza quirúrgica de la rodilla y mediante la artroscopia se objetiva un drenaje de líquido senovial con cierto grado de turbidez, pero no del todo purulento, restos del sinovial no hiperemica, condropatía grado III en meseta tibial interna. El 17 de diciembre es nuevamente intervenido y se le vuelven hacer cultivos para su comprobación. Tras la cirugía se reinicia el tratamiento con antibiótico, y se inicia la rehabilitación.

El 10 de febrero de 2015 se suspende el tratamiento antibiótico, y se le indica que realice algún ejercicio de fortalecimiento de la pierna. Finalmente, tras estar más de un año de baja, se le recomienda para que sea examinado por el equipo de evaluación de incapacidades quien le determina que padece una artritis séptica en la rodilla izquierda posterior a CAR por plástica de LCA y se le reconoce como incapacitado parcialmente para sus tareas habituales con fecha de 22 de octubre de 2015.

El recurrente sostiene que ha sufrido una infección por un estafilococo epidermis en el contexto de una infección nosocomial, contraída en el hospital en la primera intervención quirúrgica, sin que por parte de los servicios médicos que le atendieron se adoptaran las medidas precisas para evitarla, teniendo en cuenta que la complicación por infección que ha tenido era posible y previsible desde el momento en que la presencia de gérmenes, virus y bacterias en el ámbito hospitalario no es descartable, como se pone de relieve en el estudio denominado EPINE (Estudio de Prevalencia de Infecciones Nosocomiales en España) que se realiza promovido por la Sociedad Española de Medicina Preventiva, que es probablemente el estudio de prevalencia de infección nosocomial mayor del mundo. En él se establece que, aunque la prevalencia de infección nosocomial en los hospitales españoles en los últimos años ha descendido desde el 7,1% a un 2,7%, se mantiene más o menos estable.

Con fundamento en el informe de marzo de 2016 del médico experto en valoración del daño corporal, Dr. Efrain , aportado junto a la reclamación y que obra en el expediente (folios 10, y siguientes), concluye que: ha quedado demostrado de forma clara, que el recurrente adquiere, tras una intervención quirúrgica de LCA, una infección nosocomial, cuyo resultado final es la aparición de 'artritis séptica' en la rodilla izquierda, es decir, presenta una clínica final de 'ganartrosis fémorotibial grado IV escala de 0V) de rodilla izquierda', que no tiene tratamiento actual y únicamente existe la posibilidad de realizar una prótesis completa o total de rodilla; que esta infección se adquiere en el contexto de un ingreso hospitalario y una actuación médico- quirúrgica, como es la intervención quirúrgica para sustituir el ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda; que en esta actuación médica, aunque los protocolos quirúrgicos no contemplan de manera expresa la terapia antibiótica pre y postcirugía, es de consenso generalizado dicha práctica. Así, las sociedades traumatológicas de máximo prestigio (Secot, Setrade y otras), han decido estudiar y protocolizar este tipo de intervenciones, de hecho, hay comisiones que lo están realizando.

El importe de la indemnización que reclama, responde al siguiente desglose: Periodo de Incapacidad, con 4 periodos de ingreso hospitalario: Primer periodo de I.Q. para la plastia del LCA desde el 13/06/14 hasta el 16/06/14 Segundo periodo desde el 06/07/14 hasta el 28/07/14 con varias artroscopias de lavados.

Tercer periodo desde el 28/08/14 hasta el 10/09/14.

Último periodo desde el 12/12/14 hasta el 23/12/14.

Días de ingreso hospitalario..............................52 días Periodo de incapacidad con impedimento, en los que ha realizado diversos programas de RHB, ha estado de reposo domiciliario, portado muletas...etc. valorando hasta la estabilización global del cuadro clínico, que se establece en el día 04/05/2015.

Días impeditivos...................................................334 días En cuanto a las secuelas, se valora una osteoartritis séptica crónica, bajo el epígrafe 54030 con una puntuación de 35 puntos, por la edad del paciente y la ausencia de patología previa. Se valora una artrosis de rodilla postraumática, bajo el epígrafe 54040 con una puntuación de 10 puntos, como consecuencia de su cuadro clínico. Asimismo, se valora una prótesis total de rodilla, bajo el epígrafe 54081, con una puntuación de 25 puntos, dado que en un corto-medio plazo de tiempo se le deberá sustituir la articulación dañada, aunque a día de hoy, esta decisión se ha aplazado, pero se puede aseverar, que dicha sustitución será el final de este proceso. Se valora un perjuicio estético moderado, bajo el epígrafe 90020, con una puntuación de 10 puntos por el aspecto estético de la rodilla, tras múltiples intervenciones, y el perjuicio dinámico por la cierta cojera que presenta.

2 La letrada de la Administración de la Seguridad Social (INSS) se opone a la demanda alegando, en primer lugar, falta de legitimación pasiva, porque sus funciones son la gestión y administración de las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social como Entidad Gestora, con arreglo al art. 66.1.a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba la vigente Ley General de Seguridad Social, y no la prestación de asistencia sanitaria que, en el caso enjuiciado, ha sido proporcionada por la Mutua Fremap, que es a la que en la demanda se solicita la condena al pago de la indemnización interesada. Causa de inadmisibilidad que, efectivamente, procede estimar puesto que la mencionada Entidad Gestora no presta la asistencia sanitaria en que se funda en este caso la reclamación por los daños sufridos a consecuencia de la misma. La reclamación fue presentada por el demandante ante esta Entidad Gestora, pero esta le respondió que remitía la reclamación a la Mutua Fremap (folio 15 del expediente), que es la que la había prestado la asistencia sanitaria, por lo que lo recurrido no puede ser la desestimación por silencio de la reclamación efectuada ante el INSS sino ante la Mutua Fremap.

3 La Mutua FREMAP demandada se opone a la demanda alegando que todas las intervenciones realizadas al paciente se le han explicado tanto verbal como por escrito, su propósito y finalidad, así como los riesgos o posibles complicaciones, firmando cada uno de los consentimientos informados por escrito. En todos los consentimientos informados se reseña expresamente como una de las posibles complicaciones la de 'infección de la articulación intervenida' o 'infección de las heridas operatorias o de la articulación'; desde el año 2012 el hospital de Fremap de Majadahonda tiene instaurado un protocolo de actuación en relación con la profilaxis antibiótica en cirugía ortopédica, que se ha cumplido escrupulosamente, habiéndose efectuado una profilaxis antibiótica (cefazolina 2 g. intravenosa, antes de introducir anestesia y antes de incisión cutánea), por lo que se adoptaron todas las precauciones exigibles a la luz de los protocolos y conocimientos existentes para que no se produjera la infección. Aporta informe de la doctora, especialista en valoración de daño corporal, doña Martina , en el que se señala que, según los cultivos realizados de líquido, recogido en artrocentesis, los gérmenes causantes fueron el estafilococo epidermis y hóminis, que no tiene carácter patógeno, siendo parte de la flora comensal de la piel; constituyen parte de la flora humana y son una amenaza para pacientes hospitalizados, quizás debido al uso continuado de antibióticos y desinfectantes en los hospitales, lo que hace a las cepas más virulentas; no está protocolizado el tratamiento preventivo para su no producción; dichos gérmenes que han causado el cuadro infeccioso son uno de los riesgos que se tiene en cuenta en los consentimientos informados en los tratamientos quirúrgicos, que el recurrente entendió y firmó. En cuanto a la valoración de las lesiones y secuelas reclamadas entiende que solo procedería por 52 días de ingresos hospitalario, 252 días impeditivos. Respecto a la incapacidad que sufre el recurrente es una incapacidad permanente parcial con una alteración de la marcha entre el 15%y el 20%.

4 Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, como es el caso, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , o 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente'.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información'.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' ;Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'.

Sobre el consentimiento informado, ha dicho la jurisprudencia, sirviendo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2005 que: «Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, o decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba».

La falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que además constituye un elemento fundamental en la prestación sanitaria, de forma que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ).

La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias.

Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Sin daño no hay responsabilidad alguna.

La falta de información, no es per se y en todo caso una automática infracción de la lex artis, puesto que esa información debe ser con la extensión y alcance adecuada de forma que sea inteligible, clara y adaptada a la posibilidad del paciente para entender y conocer los extremos de la asistencia que se le va a prestar. Por tanto, no puede ser ilimitada o infinita, a riesgo de impedir actuaciones médicas que beneficien al enfermo. Esta información previa es distinta al resultado, lo que parece lógico, puesto que éste puede no ser el esperado objetivamente, puesto que estamos ante una obligación de medios y no de resultados'.

5 El recurrente funda su reclamación en (i) la falta de una asistencia sanitaria adecuada porque no se adoptaron las medidas preventivas -la terapia antibiótica pre y postcirugía-. Medidas que dice su perito que no son exigidas de forma expresa en los protocolos quirúrgicos, pero que las sociedades traumatológicas de máximo prestigio (SECOT; SETRADE y otras) han decidido estudiar y protocolizar y (ii) en que en el consentimiento informado inicial no se contemplan suficientemente los riesgos y posibles consecuencias de la intervención quirúrgica, ni de la conveniencia de suministrar antibióticos antes y después de la operación para que hubiera podido decidir libremente someterse o no a la operación quirúrgica. Motivo este último que añade en el escrito de conclusiones.

No es controvertido que tras la intervención quirúrgica efectuada al recurrente el 13 de junio de 2014 sufrió una infección nosocomial debida a gérmenes que se prevé que pueden existir en medios hospitalarios, siendo la acción de esos gérmenes una de las causas habituales de infección hospitalaria.

El recurrente firmó el consentimiento informado para artroscopia en el que se señala en su punto 5, como una de las complicaciones de la intervención quirúrgica 'infección a nivel de la herida operatoria'.

En el informe aportado por el propio recurrente se reconoce que no puede señalarse ninguna 'mala praxis', porque se le han realizado al recurrente todas las pruebas e intervenciones posteriores -una vez establecida la patología infecciosa- que debe exigirse en este tipo de patologías e incluso, la intervención propiamente dicha y su preparación se ajusta a la práctica habitual, aunque, dice, no se tomara medida preventiva alguna. No obstante lo cual, el perito entiende que se han producido unas secuelas que deben ser indemnizadas. Y el perito admite, también, que el paciente firma un consentimiento y por tanto, se da por enterado de las posibles complicaciones.

Consta en el checklist del hospital de Majadahonda que se realizó una profilaxis antibiótica (Cefazolina 2 g, intravenosa), antes de la introducción de anestesia y antes de incisión cutánea.

6 De acuerdo con lo probado y la doctrina jurisprudencial citada el recurso se desestima.

Como reconoce el propio perito de la parte recurrente no se puede objetivar en el presente caso mala praxis y no es cierto, frente a lo que señala, que no se adoptara medida preventiva alguna, puesto que consta que se realizó una profilaxis antibiótica preoperatoria, que es la contemplada en el decálogo del proyecto 'INFECCIÓN QUIRÚRGICA ZERO' que nació en 2013, a iniciativa de la Sociedad Española de Medicina Preventiva, Salud Pública e Higiene, y que desde 2016, es un proyecto de ámbito nacional, con el patrocinio de Ministerio de Sanidad, Servicios sociales e Igualdad de España y la participación de los servicios de salud autonómicos y de muchas sociedades médico-quirúrgicas y de anestesiología, entre las que se encuentran las citadas por el perito de la parte recurrente ( la Sociedad Española de Traumatología y Ortopedia -SECOT- y la Sociedad Española de Medicina Preventiva, Salud Pública e Higiene -SEMPSPH-).

Descartada la responsabilidad patrimonial fundada en una mala praxis o en la falta de adopción de las medidas preventivas exigibles, que en el tipo de operación de que se trata se adoptaron, tampoco resulta de aplicación la teoría del daño desproporcionado, a la que puede entenderse que alude el perito cuando dice que deben reparase las secuelas sufridas por el recurrente aunque no haya mala praxis, porque para que pueda hablarse con propiedad de un daño desproporcionado, es preciso que el mismo no sea normalmente previsible y ello es, efectivamente, incompatible con el hecho de que haya sido incluido entre los presupuestos de peligro recogidos en el consentimiento informado, pues si éste existe, malamente puede hablarse de desproporción en un resultado tenido como posible.

Por último, la deficiencia del consentimiento informado que se aduce por primera vez en conclusiones no puede servir tampoco como título de imputación para el reconocimiento de la indemnización que se solicita, uno, por su extemporánea invocación; dos, porque su propio perito reconoce que el paciente firmó el consentimiento informado y conoció las complicaciones que pudieran derivarse de la intervención quirúrgica; tres, porque, específicamente, se contempla en el consentimiento informado, la posible infección a nivel de la herida operatoria; cuatro, porque se firmó el consentimiento más de un mes antes de la intervención y pudo el recurrente solicitar cuantas aclaraciones estimó pertinentes, lo que el facultativo que le intervino hizo verbalmente, según reconoció en la vista; cinco, porque no se puede considerar inadecuada o insuficiente la información proporcionada en el consentimiento informado por no precisar el tratamiento y posibles secuelas que se pueden producir por un tipo de complicación -la infección de la herida operatoria- cuya frecuencia es mínima en la cirugía artroscópica y no afecta a posibles alternativas terapéuticas por las que hubiera podido optar el recurrente.

7 Por todo lo expuesto, se desestima el presente recurso contencioso-administrativo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, al plantearse las dudas de hecho a que se refiere el art. 139.1 de la LJCA , que han debido disiparse con la actividad probatoria desplegada en el proceso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En consecuencia, esta Sala ha decidido: 1º Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Jose Ramón .

2º No imponer las costas a ninguna de las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.