Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 762/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 135/2015 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 135/2015
Partes: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA C/ Francisca
S E N T E N C I A Nº 762
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
MAGISTRADOS
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. JUAN TOSCANO ORTEGA
D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a 25 de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación núm. 135/2015, interpuesto
por el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Sr. Letrado Consistorial D. IGNASI GUAL,
contra la Sentencia núm. 302/2015, de 7 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
núm. 17 de Barcelona en el recurso ordinario núm. 80/2014, habiendo comparecido como parte apelada Dña.
Francisca , representada por la Procuradora Dña. MARTA PRADERA RIVERO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO : La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: ' ESTIMO el recurs que ha presentat Francisca contra la desestimació per silenci administratiu del recurs d'alçada interposat 17 gener 2014 contra la liquidació del IIVTNU de 29 novembre 2013, l'import €243,609.30. El recurs fou ampliat a la resolució expressa de 9 juliol 2014. i ANUL.LO la resolució objecte d'impugnació.

ESTIMO el recurs que ha presentat Mariana contra la resolució de 9 juliol 2014 que desestima el recurs d'alçada interposat enfront de la liquidació del IIVTNU de data 29 novembre 2013 per un import de €27,067.70. i ANUL.LO la resolució objecte d'impugnació.

Sense costes.

Contra la part de la Sentència que interessa a Francisca escau interposar recurs d'apel lació davant el TSJC, en el termini dels quinze dies següents a la seva notificació.

Contra la part de la Sentència que interessa a Mariana no escau cap recurs per que per raó de la quantia, la mateixa es ferma '.



SEGUNDO: Contra dicha resolución, por la defensa y representación del Ayuntamiento de Barcelona se interpuso recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento relativo a Dña. Francisca , siendo admitido por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.



TERCERO: Desarrollada la apelación y tras los oportunos trámites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: De entrada, no estorba reiterar que el presente recurso tiene por objeto el primero de los pronunciamientos de la sentencia recurrida por el que se estima la pretensión anulatoria deducida en la instancia por Dña. Francisca , al no ser susceptible de recurso, de conformidad con los artículos 81 y 41.3 de la Ley 29/1998 , el segundo de los pronunciamientos del fallo por el que se estima el recurso presentado por Dña. Mariana contra la resolución que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la liquidación del IIVTNU que fue le girada por el mismo Ayuntamiento de Barcelona de una cuantía de 27,067.70 €.

La estimación del recurso de que se trata se motiva en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, del siguiente tenor literal: «PRIMER.- El primer motiu del recurs rau en l'existència de defectes de la notificació que comporten la nul litat de la mateixa.

Resulta que una vegada mort causant, l'hereva i la nua propietària van presentar autoliquidació amb bonificació del 95% de la quota i sense que es notifiqués l'inici del procediment de revisió o proposta de liquidació, i el 29 novembre 2013 l'interessat rep un acord de liquidació complementària.

Segons es dedueix de l'expedient administratiu referent a Francisca , es va intentar la notificació els dies 23 i 26 agost en hores diferents, sense que consti en el butlletí que es deixés avís en la bústia perquè recollís la notificació en correus.

En conseqüència, aquestes notificacions practicades no reuneixen els requisits de l'article 59 LPA i de l' art 42 del RD 1829/1999 de 3.12 , que aprova el Reglament de Correus, que diu : '1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.' La notificació no resulta ajustada dret atès que no es va deixar avís de constància perquè la interessada pogués recollir la notificació en el servei de correus. És evident que si no hi ha avís la persona interessada no pot tenir coneixement de l'existència d'una notificació.

En conseqüència aquesta notificació és nul la.

Examinat l'expedient administratiu relatiu a Mariana , és de veure en el foli 35 que la proposta de regularització tributària es va intentar notificar el 27 agost a les 16.10 i el 28 agost a les 11 del matí, amb el resultat d'absent i consta que es va dipositar avís en la bústia. Posteriorment va ser notificat per edictes.

Com sigui que durant el mes d'agost és perfectament possible practicar notificacions ha d'arribar-se a la conclusió que les notificacions realitzades a aquesta persona són correctes i ajustades a dret.

Aquestes consideracions obliguen estimar el recurs de la senyora Francisca i a desestimar el motiu al legat per la senyora Mariana ».

Conviene ya dejar claro aquí que, por tanto, la estimación en la primera instancia del recurso interpuesto por la aquí apelada tienen exclusivo fundamento en el razonamiento jurídico que acabamos de trascribir y que los siguientes fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, en los que se entra en el fondo del asunto, se refieren exclusivamente a las pretensiones de la otra actora en la instancia, Dña. Mariana , al haberse desestimado el primero de los motivos de recurso aducidos por ésta, el mismo que el esgrimido por Dña. Mariana , que en cambio sí prosperó.



SEGUNDO: En el recurso de apelación deducido por el Ayuntamiento de Barcelona, se alega en primer término la inexistencia de defectos en la notificación de la propuesta de liquidación a la sujeto pasivo, al reunir los requisitos previstos en los artículos 109 a 112 de la Ley 58/2003 , General Tributaria. En tal sentido, se manifiesta que la propuesta de liquidación se tuvo por notificada por comparecencia mediante anuncio de citación expuesto en la sede electrónica del Tablón de anuncios municipal, tras dos intentos de notificación personal con resultado de ausente y no ser retirado en lista el envío; que el artículo 112 LGT no prevé que en el supuesto de ausencia haya de dejarse ningún aviso en el casillero postal del destinatario; que el artículo 42.3 del Reglamento de Correos solo prevé que se deje el aviso, sin que disponga que haya de dejarse constancia en el justificante de recepción de la notificación de que se ha dejado el aviso, no habiendo siquiera ningún espacio previsto para ello en el formato de los justificantes de recepción que utiliza Correos, y que el agente notificador deja siempre al destinatario el aviso de llegada tras los dos intentos de entrega personal infructuosos. En definitiva, la apelante sostiene que a lo sumo se trataría de un defecto formal no invalidante de la notificación.



TERCERO : La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que las exigencias del principio de eficacia de la actuación administrativa - art. 103.1 de la Constitución - no puede implicar mengua de garantías del administrado. La notificación consiste en una comunicación formal del acto administrativo de la que depende la eficacia de aquél, y constituye una garantía tanto para el administrado como para la propia Administración, como señala la sentencia del TS de 7 de marzo de 1997 , en la que se añade que no es, por tanto, un requisito de validez, sino de eficacia del acto y sólo desde que ella se produce comienza el cómputo de los plazos de que se trate, de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos legales.

Como mecanismo de garantía, la notificación está sometida a determinados requisitos formales. En materia tributaria, de conformidad con el artículo 109 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, el régimen de notificaciones será el previsto en las normas administrativas generales con las especialidades establecidas en la sección 3ª del capítulo II del título III de la propia LGT, que hacen referencia al lugar de práctica de las notificaciones, a las personas legitimadas para recibirlas y a la notificación por comparecencia.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, en la línea de atenuar los requisitos formales en la práctica de la notificación de las actuaciones administrativas, establece en su art. 59.1 que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y contenido del acto notificado, exigiendo que la acreditación de la notificación efectuada se incorpore al expediente.

El siguiente apartado 2 prescribe que cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

En materia tributaria, el apartado 1 del artículo 114 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, dispone que 'Una vez realizados los dos intentos de notificación sin éxito en los términos establecidos en el artículo 112.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se procederá cuando ello sea posible a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, indicándole en la diligencia que se extienda por duplicado, la posibilidad de personación ante la dependencia al objeto de hacerle entrega del acto, plazo y circunstancias relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso de llegada se dejará a efectos exclusivamente informativos'.

Por otro lado, el Real Decreto 1829/1999, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales regula en el art. 41 las disposiciones generales sobre la entrega de notificaciones estableciendo en su apartado 1 que «Los requisitos de la entrega de notificaciones, en cuanto a plazo y forma, deberán adaptarse a las exigencias de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de aquélla sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes». El siguiente artículo 42 , dispone en sus tres primeros apartados lo siguiente: «1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario».

La STS de 22 de septiembre de 2011, rec. cas. nº 2807/2008 , recuerda las pautas para determinar si debe entenderse que el acto o resolución llegó o debió llegar a conocimiento del interesado, y al efecto expresa que hay que considerar, 'En primer lugar el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma tributaria en materia de notificaciones, en la medida en que tales normas van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrado tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado ha podido tener del acto o resolución por cualquier medio; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado pueden aceptar y aceptan la notificación'.

En relación a la diligencia observada por el obligado tributario, continúa expresando, '...se ha dicho que corresponde a los obligados tributarios realizar todas las actuaciones necesarias dirigidas a procurar la recepción de las comunicaciones enviadas por la Administración tributaria, y, en particular, declarar el domicilio fiscal para facilitar una fluida comunicación con las Administraciones Tributarias'.

Así mismo recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el carácter residual o de último remedio de la notificación por emplazamiento edictal, debiendo la Administración extremar las gestiones en averiguación del paradero de los destinatarios por los medios normales a su alcance.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 , reitera lo anterior y recuerda que 'Es doctrina que completa esta que acabamos de citar la que afirma que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia [ SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2].

Por su parte la STS de 22 de marzo de 2002 se pronunció en el siguiente sentido: 'Los interesados están obligados por diligencia debida a que el domicilio que declaren como propio cumpla efectivamente sus fines, uno de los cuales es recibir las notificaciones administrativas, de manera que cuando tal fin fracasa, y no por culpa de la Administración actuante, ni del servicio de correos, el artículo 80, apartado 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , arbitra la publicación edictal que, con todas sus imperfecciones permite continuar el procedimiento'.

La sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2011 (Rec. 1529/2009 ) insiste en que es necesario exigir la buena fe de la administración a la hora de hacer uso de la notificación edictal: «la buena fe no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración.

Pues bien, en el presente caso, la notificación se efectuó mediante publicación de anuncio de citación para comparecencia, teniendo ese medio de notificación edictal carácter «residual», «subsidiario», «supletorio», «excepcional» y «último remedio» (por todas, STS de 28 de octubre de 2010 ) cuando no resulta posible la notificación personal. A la luz de la normativa señalada en el fundamento jurídico anterior debe analizarse el grado de cumplimiento que ambas partes han mostrado con relación a las formalidades contenidas en las citadas normas y la diligencia debida.

En el presente caso, la Administración acudió intentó la notificación personal por el servicio de correo, por lo que habían de seguirse las formalidades propias de ese tipo de notificación, de manera que una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador postal debe depositar en lista las notificaciones, dejando al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, con expresión de la dependencia, plazo de permanencia en lista de la notificación y circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega.

No resultan necesarios grandes esfuerzos dialécticos para hacer comprender la importancia de que se entregue el aviso de llegada en el casillero postal del destinatario en orden al éxito de la notificación personal en el supuesto de ausencia en el domicilio de persona que pueda hacerse cargo del envío, pues éste aviso y la información que ha de contener es el que posibilita que el interesado pueda recoger el envío en la correspondiente dependencia en que se halle depositado.

Respecto de la interesada, la falta de entrega personal no es atribuible a una falta de comunicación del domicilio, sino a su ausencia en el mismo, conducta que no puede considerarse negligente. Por el contrario, si bien se realizaron dos intentos de entrega personal en el domicilio en días y horas distintas (ambas a media mañana), no consta que el operador postal dejara aviso de llegada tras los dos intentos infructuosos con resultado de ausente, a diferencia de lo ocurrido con la notificación efectuada a la otra recurrente en la instancia, en la que en el justificante quedan consignados los dos intentos de entrega con resultado de ausente y aparece marcada la casilla correspondiente al depósito en buzón, que solo puede referirse al aviso de llegada. Así, antes de acudir a la notificación por comparecencia mediante anuncio, la Administración debiera haber advertido la falta de constancia de que se dejara al interesado el correspondiente aviso de llegada de la notificación y debió haber agotado las posibilidades de notificación personal realizando nuevo intento de notificación en el domicilio que aparecía como idóneo para ello.

En consecuencia, hemos de compartir con el Juez a quo que la notificación por comparecencia no fue válida. Así, lo hemos considerado también en un caso que presenta similitudes con el presente, en nuestra sentencia núm. 296, de 17 de marzo de 2016 , en un supuesto en que, entre otras circunstancias, «el acuse de recibo obrante en el expediente administrativo, en el espacio correspondiente al segundo intento de entrega, el casillero correspondiente a la mención 'Se dejó aviso de llegada en el buzón' aparece en blanco, sin marca alguna que señale que así se efectuó, lo que pese a que este aviso tenga carácter ordinario, permite dudar suficientemente de que ese obligado aviso se produjera».

Por lo expuesto, ha de desestimarse el motivo de apelación y como no se discute la que la invalidez de la notificación de la propuesta de liquidación ha de comportar la anulación de la liquidación y de los actos del procedimiento de revisión de la misma impugnados en la instancia, por causa de tal defecto procesal, sin entrar en el fondo del asunto, no pueden tener acogida los dos restantes motivos de recurso, que se refieren al fondo de la bonificación del 95% prevista en el artículo 9.2 de la Ordenanza fiscal 3.1 del Ayuntamiento de Barcelona, puesto que la sentencia impugnada se pronuncia al respecto para resolver las pretensiones deducidas por Dña. Mariana , y respecto de ésta, la sentencia no es susceptible de apelación.



CUARTO: En virtud de lo expuesto debemos confirmar la resolución del Juzgado a quo, por hallarse ajustada a derecho, desestimando consiguientemente el recurso planteado contra ella. Pese a la íntegra desestimación del recurso, estimamos que concurren motivos suficientes para no efectuar imposición de costas, ya que a la vista de la parquedad de la motivación, entendemos que el recurso no está ausente de iusta causa litigandi, equivalente a las dudas a que se refiere el art. 139.1 LJCA .

Fallo

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO : La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: ' ESTIMO el recurs que ha presentat Francisca contra la desestimació per silenci administratiu del recurs d'alçada interposat 17 gener 2014 contra la liquidació del IIVTNU de 29 novembre 2013, l'import €243,609.30. El recurs fou ampliat a la resolució expressa de 9 juliol 2014. i ANUL.LO la resolució objecte d'impugnació.

ESTIMO el recurs que ha presentat Mariana contra la resolució de 9 juliol 2014 que desestima el recurs d'alçada interposat enfront de la liquidació del IIVTNU de data 29 novembre 2013 per un import de €27,067.70. i ANUL.LO la resolució objecte d'impugnació.

Sense costes.

Contra la part de la Sentència que interessa a Francisca escau interposar recurs d'apel lació davant el TSJC, en el termini dels quinze dies següents a la seva notificació.

Contra la part de la Sentència que interessa a Mariana no escau cap recurs per que per raó de la quantia, la mateixa es ferma '.



SEGUNDO: Contra dicha resolución, por la defensa y representación del Ayuntamiento de Barcelona se interpuso recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento relativo a Dña. Francisca , siendo admitido por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.



TERCERO: Desarrollada la apelación y tras los oportunos trámites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

F U N D A M E N T OS DE D E R E C H O
PRIMERO: De entrada, no estorba reiterar que el presente recurso tiene por objeto el primero de los pronunciamientos de la sentencia recurrida por el que se estima la pretensión anulatoria deducida en la instancia por Dña. Francisca , al no ser susceptible de recurso, de conformidad con los artículos 81 y 41.3 de la Ley 29/1998 , el segundo de los pronunciamientos del fallo por el que se estima el recurso presentado por Dña. Mariana contra la resolución que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la liquidación del IIVTNU que fue le girada por el mismo Ayuntamiento de Barcelona de una cuantía de 27,067.70 €.

La estimación del recurso de que se trata se motiva en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, del siguiente tenor literal: «PRIMER.- El primer motiu del recurs rau en l'existència de defectes de la notificació que comporten la nul litat de la mateixa.

Resulta que una vegada mort causant, l'hereva i la nua propietària van presentar autoliquidació amb bonificació del 95% de la quota i sense que es notifiqués l'inici del procediment de revisió o proposta de liquidació, i el 29 novembre 2013 l'interessat rep un acord de liquidació complementària.

Segons es dedueix de l'expedient administratiu referent a Francisca , es va intentar la notificació els dies 23 i 26 agost en hores diferents, sense que consti en el butlletí que es deixés avís en la bústia perquè recollís la notificació en correus.

En conseqüència, aquestes notificacions practicades no reuneixen els requisits de l'article 59 LPA i de l' art 42 del RD 1829/1999 de 3.12 , que aprova el Reglament de Correus, que diu : '1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.' La notificació no resulta ajustada dret atès que no es va deixar avís de constància perquè la interessada pogués recollir la notificació en el servei de correus. És evident que si no hi ha avís la persona interessada no pot tenir coneixement de l'existència d'una notificació.

En conseqüència aquesta notificació és nul la.

Examinat l'expedient administratiu relatiu a Mariana , és de veure en el foli 35 que la proposta de regularització tributària es va intentar notificar el 27 agost a les 16.10 i el 28 agost a les 11 del matí, amb el resultat d'absent i consta que es va dipositar avís en la bústia. Posteriorment va ser notificat per edictes.

Com sigui que durant el mes d'agost és perfectament possible practicar notificacions ha d'arribar-se a la conclusió que les notificacions realitzades a aquesta persona són correctes i ajustades a dret.

Aquestes consideracions obliguen estimar el recurs de la senyora Francisca i a desestimar el motiu al legat per la senyora Mariana ».

Conviene ya dejar claro aquí que, por tanto, la estimación en la primera instancia del recurso interpuesto por la aquí apelada tienen exclusivo fundamento en el razonamiento jurídico que acabamos de trascribir y que los siguientes fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, en los que se entra en el fondo del asunto, se refieren exclusivamente a las pretensiones de la otra actora en la instancia, Dña. Mariana , al haberse desestimado el primero de los motivos de recurso aducidos por ésta, el mismo que el esgrimido por Dña. Mariana , que en cambio sí prosperó.



SEGUNDO: En el recurso de apelación deducido por el Ayuntamiento de Barcelona, se alega en primer término la inexistencia de defectos en la notificación de la propuesta de liquidación a la sujeto pasivo, al reunir los requisitos previstos en los artículos 109 a 112 de la Ley 58/2003 , General Tributaria. En tal sentido, se manifiesta que la propuesta de liquidación se tuvo por notificada por comparecencia mediante anuncio de citación expuesto en la sede electrónica del Tablón de anuncios municipal, tras dos intentos de notificación personal con resultado de ausente y no ser retirado en lista el envío; que el artículo 112 LGT no prevé que en el supuesto de ausencia haya de dejarse ningún aviso en el casillero postal del destinatario; que el artículo 42.3 del Reglamento de Correos solo prevé que se deje el aviso, sin que disponga que haya de dejarse constancia en el justificante de recepción de la notificación de que se ha dejado el aviso, no habiendo siquiera ningún espacio previsto para ello en el formato de los justificantes de recepción que utiliza Correos, y que el agente notificador deja siempre al destinatario el aviso de llegada tras los dos intentos de entrega personal infructuosos. En definitiva, la apelante sostiene que a lo sumo se trataría de un defecto formal no invalidante de la notificación.



TERCERO : La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que las exigencias del principio de eficacia de la actuación administrativa - art. 103.1 de la Constitución - no puede implicar mengua de garantías del administrado. La notificación consiste en una comunicación formal del acto administrativo de la que depende la eficacia de aquél, y constituye una garantía tanto para el administrado como para la propia Administración, como señala la sentencia del TS de 7 de marzo de 1997 , en la que se añade que no es, por tanto, un requisito de validez, sino de eficacia del acto y sólo desde que ella se produce comienza el cómputo de los plazos de que se trate, de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos legales.

Como mecanismo de garantía, la notificación está sometida a determinados requisitos formales. En materia tributaria, de conformidad con el artículo 109 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, el régimen de notificaciones será el previsto en las normas administrativas generales con las especialidades establecidas en la sección 3ª del capítulo II del título III de la propia LGT, que hacen referencia al lugar de práctica de las notificaciones, a las personas legitimadas para recibirlas y a la notificación por comparecencia.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, en la línea de atenuar los requisitos formales en la práctica de la notificación de las actuaciones administrativas, establece en su art. 59.1 que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y contenido del acto notificado, exigiendo que la acreditación de la notificación efectuada se incorpore al expediente.

El siguiente apartado 2 prescribe que cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

En materia tributaria, el apartado 1 del artículo 114 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, dispone que 'Una vez realizados los dos intentos de notificación sin éxito en los términos establecidos en el artículo 112.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se procederá cuando ello sea posible a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, indicándole en la diligencia que se extienda por duplicado, la posibilidad de personación ante la dependencia al objeto de hacerle entrega del acto, plazo y circunstancias relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso de llegada se dejará a efectos exclusivamente informativos'.

Por otro lado, el Real Decreto 1829/1999, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales regula en el art. 41 las disposiciones generales sobre la entrega de notificaciones estableciendo en su apartado 1 que «Los requisitos de la entrega de notificaciones, en cuanto a plazo y forma, deberán adaptarse a las exigencias de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de aquélla sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes». El siguiente artículo 42 , dispone en sus tres primeros apartados lo siguiente: «1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario».

La STS de 22 de septiembre de 2011, rec. cas. nº 2807/2008 , recuerda las pautas para determinar si debe entenderse que el acto o resolución llegó o debió llegar a conocimiento del interesado, y al efecto expresa que hay que considerar, 'En primer lugar el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma tributaria en materia de notificaciones, en la medida en que tales normas van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrado tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado ha podido tener del acto o resolución por cualquier medio; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado pueden aceptar y aceptan la notificación'.

En relación a la diligencia observada por el obligado tributario, continúa expresando, '...se ha dicho que corresponde a los obligados tributarios realizar todas las actuaciones necesarias dirigidas a procurar la recepción de las comunicaciones enviadas por la Administración tributaria, y, en particular, declarar el domicilio fiscal para facilitar una fluida comunicación con las Administraciones Tributarias'.

Así mismo recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el carácter residual o de último remedio de la notificación por emplazamiento edictal, debiendo la Administración extremar las gestiones en averiguación del paradero de los destinatarios por los medios normales a su alcance.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 , reitera lo anterior y recuerda que 'Es doctrina que completa esta que acabamos de citar la que afirma que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia [ SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2].

Por su parte la STS de 22 de marzo de 2002 se pronunció en el siguiente sentido: 'Los interesados están obligados por diligencia debida a que el domicilio que declaren como propio cumpla efectivamente sus fines, uno de los cuales es recibir las notificaciones administrativas, de manera que cuando tal fin fracasa, y no por culpa de la Administración actuante, ni del servicio de correos, el artículo 80, apartado 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , arbitra la publicación edictal que, con todas sus imperfecciones permite continuar el procedimiento'.

La sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2011 (Rec. 1529/2009 ) insiste en que es necesario exigir la buena fe de la administración a la hora de hacer uso de la notificación edictal: «la buena fe no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración.

Pues bien, en el presente caso, la notificación se efectuó mediante publicación de anuncio de citación para comparecencia, teniendo ese medio de notificación edictal carácter «residual», «subsidiario», «supletorio», «excepcional» y «último remedio» (por todas, STS de 28 de octubre de 2010 ) cuando no resulta posible la notificación personal. A la luz de la normativa señalada en el fundamento jurídico anterior debe analizarse el grado de cumplimiento que ambas partes han mostrado con relación a las formalidades contenidas en las citadas normas y la diligencia debida.

En el presente caso, la Administración acudió intentó la notificación personal por el servicio de correo, por lo que habían de seguirse las formalidades propias de ese tipo de notificación, de manera que una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador postal debe depositar en lista las notificaciones, dejando al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, con expresión de la dependencia, plazo de permanencia en lista de la notificación y circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega.

No resultan necesarios grandes esfuerzos dialécticos para hacer comprender la importancia de que se entregue el aviso de llegada en el casillero postal del destinatario en orden al éxito de la notificación personal en el supuesto de ausencia en el domicilio de persona que pueda hacerse cargo del envío, pues éste aviso y la información que ha de contener es el que posibilita que el interesado pueda recoger el envío en la correspondiente dependencia en que se halle depositado.

Respecto de la interesada, la falta de entrega personal no es atribuible a una falta de comunicación del domicilio, sino a su ausencia en el mismo, conducta que no puede considerarse negligente. Por el contrario, si bien se realizaron dos intentos de entrega personal en el domicilio en días y horas distintas (ambas a media mañana), no consta que el operador postal dejara aviso de llegada tras los dos intentos infructuosos con resultado de ausente, a diferencia de lo ocurrido con la notificación efectuada a la otra recurrente en la instancia, en la que en el justificante quedan consignados los dos intentos de entrega con resultado de ausente y aparece marcada la casilla correspondiente al depósito en buzón, que solo puede referirse al aviso de llegada. Así, antes de acudir a la notificación por comparecencia mediante anuncio, la Administración debiera haber advertido la falta de constancia de que se dejara al interesado el correspondiente aviso de llegada de la notificación y debió haber agotado las posibilidades de notificación personal realizando nuevo intento de notificación en el domicilio que aparecía como idóneo para ello.

En consecuencia, hemos de compartir con el Juez a quo que la notificación por comparecencia no fue válida. Así, lo hemos considerado también en un caso que presenta similitudes con el presente, en nuestra sentencia núm. 296, de 17 de marzo de 2016 , en un supuesto en que, entre otras circunstancias, «el acuse de recibo obrante en el expediente administrativo, en el espacio correspondiente al segundo intento de entrega, el casillero correspondiente a la mención 'Se dejó aviso de llegada en el buzón' aparece en blanco, sin marca alguna que señale que así se efectuó, lo que pese a que este aviso tenga carácter ordinario, permite dudar suficientemente de que ese obligado aviso se produjera».

Por lo expuesto, ha de desestimarse el motivo de apelación y como no se discute la que la invalidez de la notificación de la propuesta de liquidación ha de comportar la anulación de la liquidación y de los actos del procedimiento de revisión de la misma impugnados en la instancia, por causa de tal defecto procesal, sin entrar en el fondo del asunto, no pueden tener acogida los dos restantes motivos de recurso, que se refieren al fondo de la bonificación del 95% prevista en el artículo 9.2 de la Ordenanza fiscal 3.1 del Ayuntamiento de Barcelona, puesto que la sentencia impugnada se pronuncia al respecto para resolver las pretensiones deducidas por Dña. Mariana , y respecto de ésta, la sentencia no es susceptible de apelación.



CUARTO: En virtud de lo expuesto debemos confirmar la resolución del Juzgado a quo, por hallarse ajustada a derecho, desestimando consiguientemente el recurso planteado contra ella. Pese a la íntegra desestimación del recurso, estimamos que concurren motivos suficientes para no efectuar imposición de costas, ya que a la vista de la parquedad de la motivación, entendemos que el recurso no está ausente de iusta causa litigandi, equivalente a las dudas a que se refiere el art. 139.1 LJCA .

F A L L A M O S: Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona contra la Sentencia núm. 302/2015, de 7 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 17 de Barcelona en el recurso ordinario núm. 80/2014, resolución de instancia que confirmamos, debiendo cada parte abonar las costas de esta alzada causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta días, y firme que sea, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.