Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 763/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 205/2016 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso ordinario (Ley 1998) nº 205/2016
Partes: SIRESA CAMPUS S.I.I. S.A.
C/ TEAC Y DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT
S E N T E N C I A N º 763
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº
205/2016, interpuesto por SIRESA CAMPUS S.I.I. S.A., representado por el Procurador de los Tribunales
IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y asistido de Letrado, contra el TEAC, representado y defendido por el
Abogado del Estado, y contra el DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT, representado y defendido
por el LETRADO DE LA GENERALITAT.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 11-2-16, que desestima la reclamación económico- administrativa Nº 00-07277-2013, interpuesta contra la resolución dictada que desestima una previa solicitud de devolución de ingresos indebidos en relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 10-10-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de SIRESA CAMPUS, SII, S.A., (antes LAZORA ALOJAMIENTOS SL UNIPERSONAL, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 11 de febrero de 2016, del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL (TEAC), por la que se desestimó la reclamación económico- administrativa interpuesta contra una previa solicitud de devolución de ingresos indebidos en relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD), de importe 945.737'26€.



SEGUNDO.- La parte actora en la demanda presentada tras relatar que mediante escritura de compraventa de 13 de julio de 2011, LAZORA ALOJAMIENTOS SLU adquirió el 90% de las acciones de la entidad SIRESA BARCELONINA SA, entidad dedicada a la explotación de residencias de estudiantes, y presentar el 8 de agosto siguiente ante la ATC, declaración-liquidación por el ITPyAJD al considerar la operación gravada por el mismo, en su modalidad de TPO, de acuerdo con el artículo 108.2 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, e ingresar 945.737'26€, se dio cuenta que dicha operación debía quedar exenta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45.1.B.9 del Texto Refundido de la Ley del ITPyAJD aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, así como por el mismo artículo 108 de la LMV. Por ello presentó solicitud de devolución de ingresos indebidos, que fue desestimada en fecha 7 de mayo de 2013, dando lugar su impugnación a la Resolución del TEAC objeto del presente recurso.

La parte actora considera que la operación realizada se encontraba exenta del impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas al no estar compuesto el activo de SIRESA BARCELONINA S.A.

por bienes inmuebles afectos en los términos del artículo 108.2 LMV, pues en la fecha de la adquisición dicha sociedad solo ostentaba la titularidad de los derechos de superficie constituidos en relación con tres residencias de estudiantes, que cumplían los requisitos para estar incluidos en el Reglamento CE 254/2009, de la Comisión, de 25 de marzo de 2009, equiparando los derechos de superficie a concesiones administrativas.

En cuanto a la condición de servicio público prestado por SIRESA BARCELONINA con la gestión de las residencias de estudiantes, la actora se remite a la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia, Sección 1ª, de 14 de junio de 2012, y sin perjuicio de ello, defiende la condición de servicio público en base a determinados indicadores como la prestación de un servicio de forma regular y constante, la iniciativa pública en la construcción y explotación de las residencias de estudiantes, y recuerda que en muchos casos de explotación de residencias universitarias a cargo de SIRESA BARCELONINA S.A., se ha reconocido el carácter público del servicio prestado.

Con carácter subsidiario a lo anterior, y para el caso de considerar que los derechos de superficie pueden ser considerados como bienes inmuebles a efectos fiscales, entiende la actora que la Administración demandada realiza una incorrecta aplicación del artículo 108.2 LMV, y que la operación de compraventa de acciones realizada no debió quedar sujeta al ITP.

El ABOGADO DEL ESTADO, en representación del TEAC, alega en primer lugar la incompetencia de jurisdicción del Tribunal para decidir si el artículo 108 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, vulnera los principios consagrados en los artículos 14 y 31 CE. En cuanto al fondo del asunto, recuerda que el artículo 108.1 LMV en redacción aplicable al caso de autos, considera que no tienen la consideración de bienes inmuebles las concesiones administrativas reguladas en el Reglamento CE 254/2009 de la Comisión, de 25 de marzo de 2009. Considera que el Reglamento comunitario citado establece un concepto más restringido de concesión administrativa, limitado a las actividades de gestión de servicios públicos y excluyendo de su ámbito los negocios. Tras repasar la normativa aplicable a los bienes de las Entidades Locales, afirma que no consta una adscripción de bienes del Ayuntamiento de Barcelona a las universidades públicas y por ello no puede considerarse que el servicio de gestión de residencias universitarias tenga la condición de servicio público. Por el contrario considera, siguiendo la STS de 11 de febrero de 1999, que se trata de una utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público.

Por último la ADVOCADA DE LA GENERALITAT, solicita en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación por parte de la actora de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para entablar acciones judiciales. En segundo lugar rechaza que mediante la impugnación de una liquidación tributaria pueda impugnarse indirectamente una Ley. Y finalmente defiende la Resolución del TEAC, con cita de una Sentencia del TSJ de Andalucía.



TERCERO.- Es obligado comenzar el análisis de las cuestiones planteadas en el presente recurso, por las causas de inadmisibilidad planteadas tanto por el ABOGADO DEL ESTADO, como por la ADVOCADA DE LA GENERALITAT, pues de prosperar la misma, sería innecesario entrar a examinar el fondo del asunto.

Como expone la defensora de la Administración autonómica, el artículo 45.2.d) LJCA exige que al escrito de interposición de un recurso contencioso administrativo se acompañe: 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación'.

Obra en las actuaciones copia del Acta de la reunión del Consejo de Administración de SIRESA CAMPUS SII, S.A. de fecha 26 de mayo de 2016, en la que, entre otros extremos, se acuerda por unanimidad, interponer recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TEAC de 11-2-2016, que desestimó la reclamación económico-administrativa 00- 07277-2013, por la que se desestimó la impugnación de la autoliquidación y devolución de ingresos indebidos presentada en relación con el ITPyAJD. Obra también en los autos, los Estatutos sociales de SIRESA CAMPUS SII, S.A., en los que no se aprecia una atribución específica de tal ámbito de decisión a la Junta General de la Sociedad, por lo que podemos considerar que el órgano al que le corresponde la gestión y representación ordinaria de la Sociedad, esto es, el Consejo de Administración, se encontraba facultado para adoptar el acuerdo de recurrir.

En relación con la anterior cuestión, esta misma Sección y Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones, siendo una buena muestra de ello la Sentencia de 3 de febrero de 2017 (recurso 532/2014), en la que se puede leer que: 'Como pusimos de relieve en nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2011, en un supuesto similar al que nos ocupa, la exigencia contenida en el artículo 45.2.d) LJCA, es de la máxima trascendencia para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión. En otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como deseado por la entidad que figure como recurrente.

Resultan extremadamente clarificadoras en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, y de 16 de febrero de 2012. En concreto esta última nos dice que: 'Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

Debemos, por tanto, rechazar el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción no fuera necesaria al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Y debemos, asimismo, desestimar el segundo de los motivos de casación, pues busca amparo para sostener esa falta de necesidad en sentencias de este Tribunal Supremo -las ya citadas de 6 de octubrey1 de diciembre de 1986, 20 de octubre de 1987 y 27 de julio de 1988- que aplicaron aquel artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 1956.' Como indica la STS de 20 de marzo de 2018, con cita de la de 7 de febrero de 2014, para un supuesto en que el cargo de Administrador de la sociedad era único: '[...] Ahora bien, no podemos ignorar que el cargo de administrador único presenta un singular perfil jurídico y organizativo, desde el momento que dicho cargo implica que convergen en una sola y la misma persona las facultades de administrador y representante legal de la empresa, desde el momento que en las empresas con administrador único la administración no está atribuida a un órgano colegiado sino a una sola persona que, además de estar investida de la facultad de administrar, ostenta de forma necesaria la competencia para representar a la sociedad en las relaciones jurídicas externas.

Así las cosas, como quiera que al fin y a la postre al administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada le corresponde con carácter general y ordinario no sólo la representación sino también la administración y gestión de la empresa, puede entenderse razonablemente que en principio la decisión de ejercitar acciones judiciales y promover la interposición de un recurso contencioso-administrativo entra dentro de sus facultades típicas o características, pues tal es la regla organizativa general y la dinámica habitual de esas sociedades. Por ello, mientras no se suscite controversia en el proceso sobre la cuestión, puede asumirse que el otorgamiento del poder de representación por el administrador único de la sociedad resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del art. 45.2.d) LJCA.

No obstante, partiendo de la base ya explicada de que la atribución de la competencia de administración y gestión al administrador único no se caracteriza en la Ley societaria como exclusiva y excluyente, por mucho que sea 'único' (es decir, que no puede presumirse que sólo este administrador dispone de dicha facultad), si en el curso del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestión (bien sea de oficio por el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria) corresponderá a la parte recurrente -conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseñada- despejarla mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesará la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo.' En el caso que nos ocupa, suscitada controversia sobre el caso, el Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración, y la lectura de los Estatutos de la sociedad recurrente, confirman la correcta interposición del presente recurso contencioso administrativo.

Por su parte, tampoco puede ser atendida la alegada inadmisibilidad del recurso por discutirse en el mismo la legalidad de una norma con rango de Ley, pues al margen de que ello no es más que un motivo de impugnación del verdadero objeto del recurso, se plantea con carácter subsidiario, y únicamente para el caso de que este Tribunal Considerara que puede existir la contradicción alegada, procedería a plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, desestimando simplemente el argumento en caso contrario.



CUARTO.- Entrando ya a examinar el fondo del asunto, recordemos el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción aplicable al supuesto de autos. Decía así: '1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos: a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por ciento del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).

2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.

3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.

5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.

Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible: a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles.

b) En los supuestos a que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.

No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior.'.

La recurrente, que inicialmente consideró que la operación realizada, esto es, la adquisición mediante compraventa por parte de LAZORA ALOJAMIENTOS SL (actualmente SIRESA CAMPUS SII, S.A.), del 90% de las participaciones sociales de la mercantil SIRESA BARCELONINA S.A. era una operación sujeta al ITP en aplicación del artículo 108.2 de la Ley 24/1988, defiende ahora, tras solicitar la devolución como ingresos indebidos de la cantidad previamente abonada de 945.737'26€, su no sujeción al tributo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 108.2.a.1ª, al entender que los derechos de superficie de que era titular la transmitente constituidos sobre las Residencias estudiantiles de 'Lesseps', 'Ciutadella' y 'Campus de Mar', deben ser tratados como concesiones administrativas, a tenor de lo establecido en el Reglamento CE 254/2009, de la Comisión, de 25 de marzo de 2009.

Esta Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, no comparte el planteamiento de la parte recurrente, ni el de la Sección 1ª expuesto en su Sentencia de 14-6-2012, por los motivos que seguidamente vamos a exponer.

Consideramos que en modo alguno los derechos de superficie de los que era titular SIRESA BARCELONINA S.A., pueden equipararse a una concesión administrativa de la modalidad que sea.

En primer lugar, un derecho de superficie es, y ha sido siempre un derecho real, que en la época en que se firmó la escritura pública objeto de tributación, se encontraba previsto en los artículos 171 del Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y en los artículos 564-1 y ss del Libro V del Codi Civil de Catalunya.

Por su parte, la concesión, de obra y servicio, o bien de servicios públicos es y siempre ha sido un contrato, que en la fecha en que se firmó la escritura pública se encontraban regulados en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Es precisamente por esta circunstancia, por la que sin duda el artículo 108 de la Ley 24/1988, entendió que no debían considerarse como bienes inmuebles 'las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas'.

Por tanto, nos encontramos ante dos instituciones diferentes, que no pueden ni deben confundirse, aunque la Administración, en este caso el Ayuntamiento de Barcelona, utilizara para su constitución un procedimiento que pueda inducir a confusión.

Siguiendo con nuestro razonamiento contrario a las tesis de la actora, es el momento de destacar que el Reglamento CE 254/2009, de la Comisión, de 25 de marzo, en los Antecedentes 1, 2 y 3 de sus Anexos, deja bien claro al tipo de concesiones a que se refiere, y algo muy importante, el antecedente 3 dispone que 'una característica de los citados acuerdos de servicios es el carácter de servicio público de las obligaciones que el concesionario asume. La política de los poderes públicos consiste en garantizar que se presten al público los servicios conexos a las infraestructuras, con independencia de la identidad de quien los explote. El acuerdo de servicios obliga contractualmente al concesionario a prestar al público los servicios por cuenta del ente público'. Subrayamos el inciso final para destacar, en línea con lo expuesto por la Abogacía del Estado al contestar la demanda, que para que una Administración Pública pueda ceder a un particular la gestión de un servicio público, tal servicio público debe ser des su competencia, y se da la particularidad de que el servicio público de residencia estudiantil universitaria, no es un servicio atribuido por el ordenamiento jurídico a las Administraciones Locales, sino a las Universidades en virtud de lo dispuesto por la DA 5ª de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.

Este es el punto en el que, a nuestro entender, la Sentencia de 14 de junio de 2012, de la Sección 1ª, de esta Sala, no realiza una correcta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues cuando dice en su Fundamento de Derecho Quinto que 'En virtud de esta doctrina, el Tribunal Supremo ha ofrecido la consideración de concesión administrativa a los efectos tributarios analizados, a los contratos de servicio de aparcamientos de vehículos ( STS 28-11-2003), de servicio de recogida domiciliaria de basura y limpieza viaria ( STS de 5-3-2007), y de diseño, instalación y conservación de marquesinas en las paradas de autobuses ( STS de 18-6-2010)', nótese que en todos los casos, se trata de servicios públicos propios de las Entidades Locales.

Por eso cuando la Sentencia de la Sección 1ª sigue diciendo que 'nada impide aplicar idéntica norma a los contratos que tienen por objeto la explotación de una residencia universitaria, cuya naturaleza de uso público no es negada en ningún momento', olvida algo fundamental, como es que en este caso no nos encontramos ante una actividad propia de un servicio público atribuido por el ordenamiento jurídico a la Administración superficiante.

La propia recurrente pone de manifiesto su error de planteamiento cuando en conclusiones aporta los convenios firmados con la UNIVERSITAT RAMON LLULL, UNIVERSITAT POMPEU FABRA (2), lo que pone de manifiesto la necesidad de este nuevo acuerdo firmado en este caso con la Entidad Pública competente, para conseguir la finalidad pretendida con las residencias de estudiantes.

En cualquier caso, como el documento objeto de tributación por el ITPyAJD en su modalidad de ITP, es la compraventa de acciones de una sociedad cuyos activos serán sin duda los derechos de superficie, no los convenido con las Universidades antes citadas, es claro que no nos encontramos ante un supuesto de excepción a la excepción de tributar como transmisión patrimonial onerosa.



QUINTO.- En cuanto al planteamiento subsidiario de la actora, tampoco puede ser aceptado. El TEAC resuelve con acierto que no toda aplicación del artículo 108 de la LMV implica o presupone una finalidad elusoria de tributos. Las normas son lo que son, y el derecho objetivo se aplica a cuantas personas, físicas o jurídicas, se encuentran en la situación prevista por la norma, sin perjuicio de cual sea la finalidad o la intención con la que el legislador la aprobó. Ello sucede en el caso que nos ocupa, y lo demuestra la propia recurrente con su pretensión o argumento principal, en el que no duda de la aplicación al caso del artículo 108.2 LMV para conseguir la exención pretendida.

Y finalmente, en cuanto a si el artículo 108 LMV vulnera los artículos 14 y 31.1 CE, tampoco puede ser apreciado, pues la actora no ofrece un término válido de comparación, pretende equiparar la transmisión de un derecho de superficie, a la transmisión de acciones o participaciones de una sociedad 'cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español', lo que son cosas bien distintas, pues en este último caso, influyen o pueden influir otros factores distintos del mero derecho de superficie, en la valoración de las acciones representativas del capital de una S.A., y estando perfectamente delimitados en el ordenamiento jurídico los supuestos de transmisiones sujetas a IVA o a ITPyAJD, lo que no significa que no se produzcan o puedan producirse conflictos en la fiscalidad de determinadas operaciones.

Es por todo lo expuesto, que el presente recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- En cuanto a las costas, el artículo 139 LJCA establece que en primera o única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por SIRESA CAMPUS, SII, S.A., contra la Resolución de 11 de febrero de 2016, del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta contra una previa solicitud de devolución de ingresos indebidos en relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de importe 945.737'26€.

2º.- IMPONER a la parte actora las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes a su notificación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Don Javier Bonet Frigola, Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.