Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 766/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 660/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, JOSE
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PEREZ PADILLA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 766/2018
En el recurso de apelación número 660/2017.
Es parte apelante Don Braulio , representado por el procurador Doña Carina Ferrer Alos y defendido
por la letrada Dª Patricia Carrión Camporro.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 215/2017, de 25 de mayo, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 125/2017.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente
a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 27 de enero de 2017 por la que se acuerda la
expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de cinco años.
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 215/2017, de 25 de mayo, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) contra la resolución de fecha 27 de enero de 2017 por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional dictada por la Subdelegación de gobierno en Alicante declarando ajustada a derecho la referida resolución y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 215/2017, de 25 de mayo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 25 de mayo de 2017 con cuyo intermedio se acordaba su expulsión del territorio nacional y espacio Schengen por periodo de cinco años.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta, de forma sistemática, en los siguientes motivos: a) infracción del artículo 57.5 b) de la LO 4/2000 y articulo 9 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de fecha 25/11/2003 y jurisprudencia aplicable: en tanto la sentencia entra a valorar la gravedad del delito cometido, circunstancia no prevista en el articulo 57.5.c) citado para residentes de larga duración como es el caso. b) error en la valoración de la prueba: en tanto la sentencia, si bien valora el arraigo familiar, omite cualquier referencia al tiempo de residencia en España del apelante, los vínculos creados en España, los vínculos con el país al que va a ser expulsado y las consecuencias para el interesado, reiterando que el recurrente no constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público español como lo refleja el auto de fecha 07-06-2013 dictado por la Audiencia Provincial de Elche por el que se acordaba la suspensión de la pena de prisión de dos años, por lo que interesa la revocación de la sentencia de instancia o subsidiariamente, se establezca como plazo de prohibición de entrada dos años .

Por el Abogado del estado se impugna el recurso de apelación alegando la reiteración de los argumentos deducidos en primera instancia así como la concurrencia de los presupuestos legales, interesando, por ello, la confirmación de la sentencia impugnada.



TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recursode apelaciónlo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursosde apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recursode apelaciónno tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesalobtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitosno constituye causa de inadmisión del recursode apelaciónsino de desestimación.



CUARTO.- El artículo57.2la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y deberes de los extranjeros en España y de su integración social, en su vigente redacción, establece que: Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La diferencia con el apartado primero del indicado articulo 57 de la LO es patente, pues, en este segundo apartado ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma, tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delitodoloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y que según el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, dicha expulsión, '...consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).

Asimismo, debe señalarse que la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentesde largaduraciónha sido incorporada al Derecho interno por la referida LO 2/2009, que reforma el citado artículo. 57. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en cuyo Preámbulo se hace constar, que 'Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:...b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentesde largaduración(DOUE de 23 de enero de 2004)', cuyo artículo12.1.establece 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residentede largaduracióncuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' y el punto 3 . 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residentede largaduración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duraciónde la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'.

En esa trasposición efectuada por la LO 2/2009, el artículo57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social quedo redactado como sigue 'b) Los residentesde largaduración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residentede largaduración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por ello, cuando de un extranjero con residencia de larga duración se trata, la expulsión del art. 57.2de un extranjero con condena penal no puede ser automática, por lo que deben valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.

(subrayado por el TJUE en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell ( C-371/08 , EU:C:2011:809 ), apartados 82 y 83 y extendido en la STJUE Sala Octava de 7 de diciembre de 2017 en su considerando 29 cuyo tenor literal es el siguiente: ' Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.') En efecto, el Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto,ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad.Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y: -la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; -el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

Este es el criterio seguido en esta Sala en pronunciamiento previos ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 yde 20 de diciembre de 2017 (ROJ:STSJ CV 9004/2017).

Por último, debe incorporarse, asimismo, el reciente criterio jurisprudencial establecido en la STS, Sala 3ª sección 5 del 11 de junio de 2018 que es reiteración de la ya establecida en la STS 893/2018, de 31 de mayo (RC 1321/2017 ) cuando, afirma que...'como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'---la que señala que debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.'

QUINTO.- Sentado lo que antecede y aplicando lo expuesto a la presente causa, no accedemos a la revocación de la sentencia, teniendo en consideración los siguientes razonamientos.

Presupuesto factico: No se discute por el recurrente la existencia de la Ejecutoria 26/2013 de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Elche de fecha 17 de septiembre de 2012 por la que se condena a dos años de prisión por un delito de abuso sexual con víctima de menor previsto en el artículo 181 del Código Penal, no constando, al tiempo de la incoación del procedimiento sancionador, dichos antecedentes cancelados. Por tanto, conforme dispone el articulo 181 del Código Penal, tratándose de una víctima menor de edad, la pena en abstracto para el citado delito abarca de dos a tres años de prisión, por lo que, consta acreditado el cumplimiento del presupuesto factico previsto en el articulo 57.2 de la LO 4/2000 conforme a la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala tercera del TS citada.

Juicio de Ponderación.Consta acreditado en las actuaciones que, el hoy apelante, es ciudadano de Marruecos, nacido el 23 de febrero de 1970 y titular de tarjeta de residencia de larga duración cuando se incoa el expediente administrativo.

Asimismo, consta acreditada su residencia en España durante los 10 años esgrimidos por el recurrente (así se desprende de la vida laboral aportada a las actuaciones), por lo que desde los 36 a 46 años dicho ciudadano marroquí ha residido y trabajado en España. Sin embargo, durante dicho lapso de tiempo, al margen de haber desarrollado su actividad laboral, no consta acreditado que el recurrente haya creadovínculos familiares o afectivos de ningún tipo en el territorio español que puedan verse perjudicados con su salida del territorio. De hecho, las alegaciones efectuadas sobre la residencia en España de dos hermanos del apelante, aun dando por acreditado el vínculo de parentesco ( pese a que solo se aporta el libro de familia de uno de ellos y se practico la testifical si se tiene en consideración lo dispuesto en el articulo 217.7 de la LEC ), al reconocerse 'sin convivencia' no integran el citado parámetro valorativo examinado, esto es, la creación de nuevos vínculos, sin perjuicio de ser valorado desde la perspectiva de las consecuencias derivadas de la expulsión para los miembros de su familia con los que asiduamente tiene contacto, al residir uno de ellos en la misma localidad. Parámetro éste ultimo que, a su vez se atempera si se tiene en consideración que la entrada en España se produjo hace 10 años, esto es, cuando contaba ya con la edad de 36 años y con el reconocimiento explícito de la residencia, al menos, (pues, como se dijo no hay prueba plena de sus vínculos familiares) de su progenitora materna en Marruecos, pues, a diferencia de los sostenido, si posee vínculos con su país de origen, siendo así, por otra parte, que la edad de 46 años no consta pueda influir negativamente en ningún aspecto.

Por ello, la Sala considera que el recurso debe ser desestimado, tanto respecto de la pretensión revocatoria de la sentencia como de la pretensión subsidiaria de minoración del plazo de la prohibición de entrada que se interesa, pues, en el caso concreto, la proporcionalidad de la expulsión y prohibición de entrada acordada debe ser mantenida, al representar el apelante una amenaza real real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, a la vista de lo expuesto anteriormente, puesto en relación con el artículo 2 La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia cuando dispone1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.' Siendo éste el sentido en el que se acepta el fundamento de derecho segundo último párrafo de la sentencia impugnada en el que se dice literalmente: ' y atendiendo al precepto aplicable, articulo 57.2 de la LO 4/2000 - a diferencia de lo expuesto en el artículo 53 a de la LO 4/2000 , en el presente caso, basta la mera constatación de la condena para que proceda la expulsión. La comisión de delitos como el delito por el que la actora sido sancionado, es del todo punto reprobable, dada la gravedad del mismo, y por ello debe ser merecedor de la mayor sanción, cuál es la de la expulsión del territorio nacional, no pudiendo invocar arraigo quien ni tan siquiera respetan las normas mínimas de convivencia de un país, infringiendo su ordenamiento jurídico. No nos hallamos ante un simple antecedente penal aislado, sino ante un antecedente de tal gravedad que comporta una grave quiebra de la confianza depositada en el recurrente, que necesariamente debe llevar aparejada su expulsión. Nótese que al tiempo del dictado de la resolución sancionadora, los antecedentes penales no estaban cancelados mi eran cancelarles, y el recurrente, además, no acreditó poseer arraigo suficiente, ya que invocaba la existencia de un arraigo familiar fundado en la existencia de unos hermanos cuya relación de parentesco no ha quedado probada con la aportación del libro de familia como tampoco la dependencia económica respecto de los mismos correlación de convivencia.'

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Don Braulio , representado por el procurador Doña Carina Ferrer Alos y defendido por la letrada Dª Patricia Carrión Camporro contra la sentencia nº 215/2017, de 25 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 125/2017.

2.-CONFIRMAR dicha sentencia en los términos expresados en la presente.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.